Comunitario e Internazionale

I vantaggi dell'arbitrato internazionale, tempi brevi e risoluzioni efficaci vincolanti

Utilizzato per lo più per derimere questioni di carattere commerciale, lo strumento garantisce elevati livelli di rapidità nella decisione, economicità e specializzazione degli arbitri incaricati, ed evita problemi legati al foro di giurisdizione

di Luciano Iannantuoni*

Ad oggi, a fronte del sempre più frequente verificarsi di controversie internazionali tra soggetti di diversa nazionalità, si fa sempre più forte l' esigenza di uno strumento giuridico, quale è l'Arbitrato Internazionale, in grado di risolvere dette questioni efficacemente in maniera vincolante e soprattutto in tempi brevi.

Tale strumento di risoluzione è utilizzato per lo più per derimere questioni di carattere commerciale e, oltre a garantire elevati livelli di rapidità nella decisione, economicità ( talvolta) e specializzazione degli arbitri incaricati, mira altresì ad evitare problemi legati al foro di giurisdizione , intervenendo nel caso in cui la controversia sia considerata " arbitrable ".

Per i motivi sopra riportati, le imprese tendono sempre più ad includere, all' interno dei propri contratti commerciali, i cd. accordi arbitrali, al fine di riservare ogni controversia nascente dagli stessi, ad un Arbitro, piuttosto che intentare una causa in via ordinaria, ove i tempi di risoluzione sono tutt'altro che certi.

L'Arbitrato non è altro che un istituto per la risoluzione, in via stragiudiziale, delle controversie, alternativo alla giurisdizione ordinaria, ove la decisione, solitamente rimessa ad un Giudice, viene rimessa dalle parti, di comune accordo, ad uno o più soggetti privati, indipendenti ed imparziali, chiamati Arbitri.

Gli Arbitri si pronunciano attraverso l'emanazione di un cd. lodo arbitrale, il quale contiene la soluzione del caso di specie ritenuta più appropriata; tale decisione è redatta per iscritto e pronunciata nel termine indicato dalle parti o in mancanza in quello determinato ex lege.

In Italia, secondo l' art. 806 c.p.c., così come riformato dal d.lgs n. 40/2006, le controversie arbitrabili sono quelle che hanno ad oggetto diritti disponibili, cioè quei diritti di cui il titolare può disporre mediante atti di trasferimento o rinuncia, sia in via sostanziale, sia in via processuale; le controversie commerciali, relative al diritto di impresa sono in genere arbitrabili.

Per quanto riguarda, invece, i diritti indisponibili, cioè quelli che soddisfano non solo il titolare, ma anche interessi di natura pubblicistica e quindi non negoziabili. Sono da considerarsi tali i diritti della personalità, i diritto fondamentali o gli status familiari.

1. Fonti dell' arbitrato internazionale

L'arbitrato internazionale è regolato da una serie di strumenti, quali da un accordo privato sottoscritto dalle parti, dal diritto intero del singolo Stato che mira a tutelare il patto tra i privati, da una serie di Convenzioni in materia di arbitrato internazionale, che si applicano indipendentemente dagli accordi delle parti e, infine, da regolamenti arbitrali, quali tra questi la Legge Modello UNCITRAL sull' Arbitrato Commerciale Internazionale.

Inoltre, prima di addentraci nel discorso circa le fonti internazionali, è doveroso ricordare che, prima dell' emanazione del d.lgs n. 40/2006, l' arbitrato internazionale era previso dalla Legge n. 25 del 1994, attraverso la quale il legislatore aveva fissato un regime speciale in deroga alle regole generali sull' arbitrato interno ed applicabile in presenza di elementi di estraneità, come ad esempio la residenza all' estero di una delle parti o l'esecuzione all' estero della prestazione. In questo modo il legislatore italiano si allineava ad un modello " dualistico " di arbitrato già presente nel sistema francese o in quello svizzero.

Tuttavia, con il D.Lgs. n. 40/2006 il legislatore intervenne abrogando la disciplina speciale ed inglobando la disciplina dell' arbitrato internazionale in quella dell' arbitrato interno e, inoltre, introdusse una serie di novità inerenti il giudizio arbitrale, quali l'accordo per far decidere la controversia da arbitri, gli arbitri e la loro nomina, il procedimento arbitrale, il lodo, le impugnazioni, e quella sul c.d. arbitrato amministrato, introdotta ex novo.

A livello sovranazionale, vi sono diverse Convenzioni in materia di arbitrato internazionale, le quali mirano a modificare e ad integrare le discipline nazionali fissate dagli stati contraenti.

L'Italia ha aderito a diverse convenzioni, tra le quali, la Convezione di New York del 1958 sul riconoscimento e sull' esecuzione delle sentenze arbitrali straniere e la Convenzione di Ginevra del 1961 sull' arbitrato commerciale internazionale ad applicazione strettamente europea.

La prima è un importante strumento di diritto internazionale avente ad oggetto la circolazione internazionale dei lodi arbitrali vincolanti tra le parti, la quale si effettua attraverso il riconoscimento e l' esecuzione delle decisioni in territorio straniero, riducendo così il rischio di rigetto delle stesse da parte di un paese straniero.
Inoltre, secondo l'art. 2 di detta Convezione, gli Stati contraenti sono tenuti a sottoporre all' arbitrato le controversie che siano sorte o possano sorgere tra loro circa un determinato rapporto giuridico contrattuale o non , concernente una questione suscettibile di essere regolata in via arbitrale.
Cosi facendo, tale Convenzione, garantisce il processo di riconoscimento ed esecuzione delle sentenze arbitrali, favorendo l'armonizzazione delle discipline nazionali in materia.
Pertanto gli Stati non firmatari del suddetto trattato tendono a non riconoscere il lodo arbitrale emanato da un giudice straniero, risultando così necessario avviare un processo di revisione con un conseguente allungamento dei tempi e una maggiorazione delle spese.

Mentre, relativamente alla Convenzione di Ginevra, una tra le fonti più importanti in materia di arbitrato internazionale, all' art. 1, essa include nel suo ambito di applicazione le controversie sorte o che potrebbero sorgere da operazioni di commercio internazionale tra persone aventi la loro residenza abituale o sede negli stati aderenti.
Risulta chiaro come detto strumento abbia trovato il suo sviluppo nella prassi del commercio interazionale e venendo indirizzato verso tali precise controversie attraverso l'identificazione di regole sovranazionali contenute nelle sopra citate Convenzioni.

Nell' ambito dei trattati, l'arbitrato interazionale viene riconosciuto come un fenomeno privato, ovvero come il prodotto dell' autonomia contrattuale e non come nascente dal diritto nazionale.

Per quanto concerne la regolamentazione degli arbitrati internazionali, l' art 832 c.p.c. prevede per le parti la possibilità di rinviare ad un regolamento arbitrale precostituito.

Tali regolamenti sono adottati da istituti arbitrali come, ad esempio, la Camera di Commercio Internazionale (ICC) fondata a Parigi nel 1923, fino ad oggi considerata la principale istituzione arbitrale a livello mondiale nei rapporti economici internazionali; il Centro di Arbitrato Internazionale di Hong Kong (HKIAC) istituito nel 1985 e il Tribunale Arbitrale Internazionale di Londa (LCIA).

Tali istituzioni sono deputate all' organizzazione e ala gestione dei procedimenti arbitrali, senza doversi occupare direttamente della risoluzione delle controversie che, nel caso ad esempio della ICC, è affidata alla Corte Internazionale di Arbitrato.
Le Camere arbitrali, pertanto, offrono servizi idonei ad agevolare la risoluzione delle controversie attraverso la predisposizione di veri e propri regolamenti e forniscono assistenza alle parti nella redazione ed interpretazione della convenzione di arbitrato.

Per quanto riguarda, invece, i singoli regolamenti, essi presentano singolari peculiarità a seconda della tipologia di arbitrato; infatti nel cd. arbitrato regolamentato , le parti rinviano il contenuto dell' accordo arbitrale al regolamento predisposto dalla camera arbitrale di riferimento, senza avvalersi dell' apporto di tale istituzione. Diversamente nel cd. arbitrato amministrato , le parti, oltre a servirsi del relativo regolamento, richiedono l'assistenza della camera arbitrale affinchè essa fornisca loro supporto logistico e si impegni nel controllo della gestione della procedura.
Mentre il regolamento di arbitrato ICC, così come riformato nel 2017, individua regole volte ad assicurare trasparenza, efficienza e correttezza nel merito della risoluzione della controversia.

Altro regolamento molto importante è l' UNICITRAL MODEL LAW on International Commercial Arbitration del 1958, modificato nel 2006, emanato dalla Commissione delle Nazioni Unite per il Diritto Commerciale Internazionale. A differenza degli altri regolamenti, quest'ultimo non è collegato ad alcuna camera arbitrale, pertanto la sua adozione dara l' avvio ad un cd. arbitrato ad hoc , in cui le istituzioni arbitrali possono eventualmente fornire servizi di assistenza, su istanza delle parti.
Secondo la legge italiana, nel caso in cui la convenzione di arbitrato rinviasse ad un regolamento arbitrale precostituito in contrasto con le regole pattuite dalle parti nella convenzione stessa, prevale quanto deciso da queste ultime, quindi il regolamento citato trova applicazione nella parte in cui i privati non abbiano stabilito diversamente.

2. Tipologie di arbitrato

• L'arbitrato può essere rituale o irrituale a seconda dell' efficacia del lodo : nel caso di rituale, conformandosi alla volontà delle parti, conduce a una decisione, cioè il lodo rituale, il quale ha efficacia di sentenza e può essere omologato divenendo titolo esecutivo. Nel caso, invece, di irrituale secondo la volontà delle parti, conduce a una decisione, il lodo irrituale, che ha natura ed efficacia meramente negoziale; il lodo irrituale non potrà divenire direttamente titolo esecutivo, ma potrà essere utilizzato per richiedere un decreto ingiuntivo o come prova documentale nel corso di un giudizio.

Secondo diritto o secondo equità: nel primo caso, quando gli Arbitri, per giungere alla decisione, devono applicare unicamente le norme di diritto regolatrici della materia; mentre, nel secondo caso quando gli Arbitri possono deviare dal rigore stesso della norma di legge e riferirsi a usi o principî più ampi di giustizia in senso lato, avuto riguardo al caso concreto, ai suoi elementi e alle sue circostanze.

Amministrato: quando le parti richiedono l'intervento di un Ente o un'Istituzione preposta alla gestione e al controllo di ogni fase del procedimento secondo regole contenute in regolamenti e tariffari prefissati. È quindi più semplice ricorrere all'arbitrato amministrato, essendo sufficiente indicare nella clausola o nel compromesso arbitrale il riferimento all'Istituzione specializzata che vigilerà su ogni aspetto del procedimento arbitrale.

Ad hoc: quando il procedimento è direttamente disciplinato dalle parti nella loro convenzione arbitrale (clausola compromissoria/compromesso) o in un atto separato, senza il riferimento a una Istituzione arbitrale.

Documentale: quando il procedimento si svolge solo tramite esame di prove documentali. Garantisce decisioni arbitrali in tempi rapidissimi ed è particolarmente indicato in tutte le controversie di valore moderato, in cui le parti rinunciano all'audizione personale, alle prove testimoniali e al dibattimento orale. Il Regolamento della Camera Arbitrale ACADEMIA consente comunque all'Arbitro di sentire le parti su elementi inerenti le prove documentali depositate.

Regolamentato: le parti, in tal caso, rinviano il contenuto dell' accordo arbitrale al regolamento predisposto dalla camera arbitrale di riferimento, senza avvalersi dell' apporto di tale istituzione.

3. l'arbitrato nella pratica

Al momento della stipulazione del contratto, le parti hanno la facoltà di inserire la sopracitata convenzione di arbitrato che mira a regolare la risoluzione di qualsiasi controversia nascente dal contratto stesso e le controversie ad esso collegate.
Tale convenzione può essere inserita sotto forma di clausola arbitrale cd. clausola compromissoria oppure può consistere in un documento separato cd. compromesso.
Inoltre la sua validità è indipendente ed autonoma rispetto a quella del contratto principale, così come riconosciuto in diversi paesi di common law. Pertanto, qualora il contratto principale dovesse risultare nullo, tale nullità non inficerebbe sull' efficacia
della convenzione di arbitrato.

A riprova di quanto appena descritto, l' accordo arbitrale può essere regolato da una legge diversa rispetto a quella applicabile al contratto principale.
Le condizioni di validità della clausola compromissoria o del compromesso riguardano l'esatta definizione dell' oggetto della controversia arbitrabile e d è richiesta la forma scritta ad substantiam pena la nullità ex art.807 c.p.c.
Inoltre, la controversia deve essere ritenuta arbitrabile secondo la legge applicabile, altrimenti si verificherebbe l'illiceità dell' oggetto e ciò provocherebbe la nullità della convenzione.
La nullità di tale clausola comporterebbe quindi la non devoluzione della controversia agli arbitri e ciò potrebbe avvenire anche per vizio del consenso, a causa della impossibilità di risolvere la controversia mediante arbitrato o per indeterminabilità dell' istituzione arbitrale competente.
La sopracitata Convenzione di New York non precisa il contenuto minimo della clausola compromissoria, la quale è tenuta ad esprimere la volontà delle parti in rapporto ad un diritto determinato.

All' interno dell' accordo di arbitrato le parti dovranno individuare la legge applicabile in caso di controversia che, nel silenzio delle parti, è da considerarsi quella regolatrice dell' intero contratto la legge della sede dell'arbitrato indicata nella convenzione.
Per quanto riguarda la sede dell' arbitrato internazionale, essa solitamente non viene individuata secondo le nazionalità delle parti o guardando al luogo di esecuzione del contratto principale. Infatti le parti privilegiano la sede dell' arbitrato che abbia il clima giuridico più favorevole alla risoluzione della controversia, nonché quella equidistante geograficamente dalle parti in gioco al fine di garantire la neutralità.

Un altro aspetto da tenere in considerazione in sede di stipula dell' accordo arbitrale riguarda il numero di arbitri: le parti potrebbero convenire la nomina di un unico arbitro per ragioni di celerità nella risoluzione o di un collegio arbitrale qualora il valore della controversia dovesse superare una certa soglia.
Le parti dovranno quindi decidere se prevedere un arbitrato ad hoc oppure un arbitrato amministrato, attraverso l'indicazione della camera arbitrale competente, tenuto conto delle circostanze concrete e del valore della controversia.
In sede di riconoscimento del lodo arbitrale, la parte interessata dovrà presentare all' autorità nazionale competente l'originale o una copia certificata della decisione, il giudice potrà rifiutarne il riconoscimento e l'esecuzione nei casi tassativamente previsti dalla legge.

L'articolo 5 della Convenzione di New York dispone che tra i motivi in base ai quali il tribunale ordinario può rigettare la richiesta di riconoscimento vi sono: l'incapacità delle parti di stipulare l' accordo arbitrale , l'invalidità della convenzione d'arbitrato; la violazione del principio del giusto processo, l'eccesso di competenza da parte degli arbitri , la sospensione o l'annullamento del lodo arbitrale.

Nel codice di procedura civile italiano, l'esecuzione del lodo estero è disciplinato dagli articoli 839 e 840, i quali prevedono che l' efficacia del lodo venga dichiarata su istanza di parte, in assenza di contradittorio e previa la verifica dell' assenza delle condizioni ostative rilevabili d'ufficio, ovvero nel caso in cui la controversia non possa essere oggetto di compromesso secondo la legge italiana e qualora il lodo arbitrale contenga disposizioni contrarie all'ordine pubblico.

4. Conclusioni

Nonostante la decisione degli arbitri sia a tutti gli effetti equiparata ad una sentenza emanata del giudice statale, la risoluzione delle controversie tramite lo strumento dell' arbitrato internazionale presenta numerosi vantaggi rispetto al contenzioso giudiziario tradizionale.

Tra questi vi sono: l'economicità dovuta soprattutto dalle tempistiche ridotte; la specializzazione del soggetto privato nel settore della controversia, la possibilità per le parti di svolgere un ruolo attivo nella selezione del giudice privato e della procedura in generale, nonché nell'individuazione della legge applicabile.

Inoltre, l'arbitrato internazionale si presenta come una procedura riservata che permette di evitare pubblicità negativa, infatti i lodi arbitrali vengono pubblicati in forma anonima e previo consenso delle parti.

Infine con l'applicazione della convenzione di New York, il lodo arbitrale ha maggiori possibilità di essere eseguito dai giudici di un paese straniero rispetto alla sentenza ordinaria. Infatti, nell' ambito del commercio internazionale, l'arbitrato risulta la principale procedura tramite la quale è possibile eseguire materialmente una decisione in un paese al di fuori dell'Unione Europea.

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*A cura di Avv. Prof. Luciano Iannantuoni - Studio Legale Iannantuoni Cerruti & Associati

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