Project financing, non sussiste obbligo generalizzato di attivazione del soccorso istruttorio

E' stata presentata all'Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Occidentale - Palermo, ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016, una proposta di progetto di finanza per la realizzazione di lavori e per la gestione dei servizi di interesse generale nei porti di Augusta e Catania, in ragione di un avviso prima pubblicato, poi annullato.

La proposta, pur dopo l'intervenuto annullamento dell'avviso pubblico, è stata valutata e l'Autorità ha concluso il procedimento ritenendola non meritevole di accoglimento, in quanto mancante il progetto di fattibilità tecnica ed economica dei parcheggi multipiano.

Con il ricorso di primo grado, la parte ricorrente ha impugnato il provvedimento, deducendo che l'assunto dell'amministrazione si porrebbe in violazione dell'art. 183, co. 15, d. lgs. n. 50/2016 e sarebbe frutto di travisamento, perché smentito dalla produzione documentale.

L'Autorità, ricevuta la proposta di project financing ad iniziativa privata, ai sensi dell'art. 183, comma 15 , del codice dei contratti pubblici, ed avviata la procedura per la valutazione di fattibilità, avrebbe dovuto interloquire con i soggetti proponenti sugli eventuali approfondimenti istruttori o integrazioni ritenuti necessari, anche attivando il soccorso istruttorio procedimentale.

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020), la procedura di project financing individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma interdipendenti sotto il profilo funzionale: la prima di selezione del progetto di pubblico interesse , la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità (quest'ultima a sua volta distinta nelle sotto fasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione).

La fase preliminare di individuazione del progetto, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, ed è diretta alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta dell'aspirante promotore.

Nel primo segmento procedimentale del project financing - di interesse nel caso deciso - rileva esclusivamente l'interesse dell'amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, nominando "promotore" il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato aderente agli interessi dell'ente (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 12 ottobre 2020, n. 6042; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 28 marzo 2019, n. 691).

Non sussiste un generale obbligo dell'amministrazione di attivare il soccorso istruttorio/procedimentale nel project financing in base alla normativa sul procedimento amministrativo: ciò in ragione della specialità della disciplina dettata dall'art. 183, co. 15, del d. lgs. n. 50 del 2016.

L'art. 183, comma 15, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ("A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione") rimette alla valutazione discrezionale dell'amministrazione l'attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593).

Ma la norma si applica solo dove venga in rilievo un progetto contenutisticamente definito, non anche laddove lo stesso sia carente di elementi essenziali.

Il ricorso è stato ritenuto infondato. La presentazione del project financing deve intercettare le esigenze dell'ente pubblico, che ne è destinatario, ai fini del recepimento negli strumenti programmatori pubblici.

Nel caso concreto, l'Autorità, a mezzo dell'avviso poi annullato, aveva chiesto la realizzazione di un parcheggio multipiano. Il TAR ha ritenuto che la parte ricorrente non abbia presentato uno studio di fattibilità alla stregua della normativa vigente, in particolare mancando di presentare la documentazione per opere valutate indispensabili (i parcheggi).

Le carenze non sono state ritenute colmabili con il soccorso istruttorio, anche perché il proponente ha espressamente rimandato ad un momento successivo la redazione del progetto di fattibilità.

Ai sensi dell'art. 183, comma 9, d.lvo n. 50/2016, "le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966".

Il Tar ha ritenuto che l'operatore economico debba a fornire all'amministrazione una proposta completa, che soddisfi l'interesse pubblico curato dall'ente, provvista dei requisiti di fattibilità, sostenibilità e coerenza con l'interesse pubblico.

L'amministrazione, nella prima fase di individuazione del proponente, ha il potere (non il dovere) di disporre integrazioni istruttorie. Tale potere trova un limite laddove il progetto non raggiunga la soglia del progetto di fattibilità e dunque, necessiti di essere emendato ed integrato perché incompleto.

Il potere di integrazione dell'ente non trova applicazione in presenza di una proposta che sia carente degli elementi minimi di contenuto e quindi inidonea a consentire la valutazione sotto il profilo della rispondenza al pubblico interesse.

In tal caso, la giurisprudenza ritiene che non sia configurabile l'obbligo dell'Amministrazione di invitare il concorrente a presentare un'offerta ex novo .

Infatti, la documentazione già presentata non è idonea a configurare una proposta e i documenti prodotti rimangono privi degli elementi minimi ai fini della valutazione demandata all'ente sotto il profilo della corrispondenza all'interesse pubblico (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 12 ottobre 2020, n. 6042 cit.).

La presentazione di un progetto di fattibilità mancante dei requisiti essenziali induce ad assimilare la fattispecie a quella della mancata presentazione del documento medesimo, ovvero ad un'ipotesi di carenza e non di irregolarità/incompletezza del documento medesimo, al cui superamento non giova l'istituto del cd. soccorso istruttorio .

Si ricorda, infine, che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare, in altra e differente fattispecie, che è onere dell'operatore - in sede di proposta - fornire gli elementi necessari a dimostrare che l'operazione economica corrisponda all'interesse pubblico e abbia tutti gli elementi essenziali ai fini della qualificazione alla stregua di una concessione o di un partenariato (Tar Lazio, sez. III, 08.02.2021, sent. n. 1594).

_____

*A cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner 24 ORE Avvocati