Famiglia

Adozione, affido a rischio giuridico e affidamento preadottivo secondo la Cassazione

Se si tratta dell'affidamento etero-familiare il genitore affidatario o la famiglia collocataria non deve essere ascoltato nel giudizio di adottabilità

di Valeria Cianciolo

«In tema di adozione di minori di età, l'articolo 5 comma 1, ultimo periodo della legge n. 184 del 1983 il quale sancisce che "l'affidatario o l'eventuale famiglia collocataria devono essere convocati, appena di nullità, nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato ed hanno facoltà di presentare memorie scritte nell'interesse del minore", trova applicazione sia nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità riguardante un minore di cui sia stato già disposto l'affidamento ai sensi degli articoli 2-4 della medesima legge, sia allorquando, pendente il menzionato procedimento e fino alla eventuale declaratoria di sua adottabilità, il minore venga collocato temporaneamente presso una famiglia o una comunità di tipo familiare (collocamento cosiddetto a rischio giuridico, detto pure affidamento cosiddetto rischio giuridico). La norma suddetta è inapplicabile invece al diverso procedimento di affidamento preadottivo di cui agli articoli 22 e seguenti della citata legge n. 184 del 1983.
In tema di adozione di minori di età, l'articolo 5, comma uno, ultimo periodo, della legge n. 184 del 1983 il quale sancisce che "l'affidatario e l'eventuale famiglia collocataria devono essere convocati, a pena di nullità nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato ed hanno facoltà di presentare memorie scritte nell'interesse del minore", trova applicazione anche in grado di appello ove l'ivi previsto adempimento sia stato omesso dal tribunale per i minorenni in prime cure, altrimenti spettando al giudice dei gradi successivi di verificare se l'incombente debba essere rinnovato, in presenza di ulteriori, fondate sopraggiunte ragioni evidenziate dalle parti, oppure se le dichiarazioni già rese dall'affidatario dalla famiglia con locatario, completate dalle relazioni di servizi sociali, possono essere ritenute esaustive senza necessitare di aggiornamenti». E' questo il principio stabilito dalla lunga ordinanza dalla Suprema Corte (Sezione I, ordinanza 9 dicembre 2022 n. 36092 – Pres. Valitutti, Cons. Rel. Campese) con la quale gli Ermellini precisano i confini fra adozione e affidamento preadottivo.

Il caso
Il tribunale per i minorenni capitolino dichiarava lo stato di adottabilità di un minore ritenendo necessario recidere il legame familiare per inserirlo in un contesto familiare idoneo.
La corte d'appello revocava la dichiarazione dello stato di adottabilità confermando comunque la sospensione della responsabilità genitoriale. Nello specifico, la corte territoriale non aveva ritenuto necessario disporre l'audizione della coppia; inoltre, la madre non aveva disturbi della personalità che potessero incidere sulla sua capacità genitoriale, sebbene non fosse in grado di svolgere le sue funzioni genitoriali. Quanto al minore, non versava in stato di abbandono, pur necessitando di una struttura familiare idonea a soddisfare le sue necessità e i suoi bisogni affettivi e materiali. Nella fattispecie era stata ritenuta idonea quella famiglia in cui era stato collocato con un affidamento preadottivo e con la quale aveva stabilito un solido legame di attaccamento.
L'ordinanza in esame oltre a richiamare le varie differenze fra adozione, affidamento preadottivo e collocamento a rischio giuridico, stabilisce i limiti e la portata dell'articolo 5 comma+ 1 della Legge 4 maggio 1983, n. 184, come modificato dalla Legge 19 ottobre 2015, n. 173.

Le questioni
L'adozione del minore conclude un procedimento che si articola in diverse fasi: la dichiarazione dello stato di adottabilità, l'affidamento preadottivo e il provvedimento di adozione.
La dichiarazione dello stato di adottabilità è pronunciata dal Tribunale per i minorenni ed accerta la situazione di abbandono del minore, consentendone l'affidamento preadottivo al fine dell'adozione.
L'affidamento provvisorio ad una coppia idonea all'adozione è una prassi invalsa nei Tribunali e che ha lo scopo di passare senza soluzione di continuità dall'affidamento provvisorio a quello preadottivo fino all'adozione.
La legge 19 ottobre 2015, n. 173 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale 29 ottobre 2015, n. 252) recante modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare ha modificato la legge 4 maggio 1983, n. 184 in tema di adozione. L'articolo 5, comma 1 della legge 4 maggio 1983, n. 184 stabilisce che l'affidatario deve accogliere presso di sé il minore e provvedere al suo mantenimento e alla sua educazione e istruzione, tenendo conto delle indicazioni dei genitori per i quali non vi sia stata pronuncia ai sensi degli articoli 330 e 333 del codice civile, o del tutore, ed osservando le prescrizioni stabilite dall'autorità affidante. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dell'articolo 316 del codice civile. In ogni caso l'affidatario esercita i poteri connessi con la responsabilità genitoriale in relazione agli ordinari rapporti con la istituzione scolastica e con le autorità sanitarie. La Legge 19 ottobre 2015, n. 173 ha inserito nella parte finale del primo comma dell'articolo. 5, il seguente inciso: "L'affidatario o l'eventuale famiglia collocataria devono essere convocati, a pena di nullità, nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato ed hanno facoltà di presentare memorie scritte nell'interesse del minore."
Se la famiglia affidataria chiede di adottare il bambino in affido, il Tribunale deve tenere conto del legame affettivo consolidatosi ed legame formatosi durante l'affidamento è rilevante anche ai fini dell'adozione ai sensi dell'articolo 44.
Vi è oltre a questo, un aspetto processuale da considerare, ossia, la famiglia affidataria deve essere convocata, a pena di nullità, nei procedimenti civili in materia di responsabilità genitoriale, di affidamento e di adottabilità relativi al minore affidato ed ha facoltà di presentare memorie scritte nell'interesse del minore.

Le differenze tra le due normative
L'ordinanza in esame precisa le chiare differenze esistenti fra l'affidamento preadottivo disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge n. 184 del 1983, l'affidamento del minore disciplinato dagli articoli 2-5 della stessa legge sull'adozione e che prevede che un minore temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, sia inserito in una famiglia che gli assicuri tutti i bisogni di cui ha necessità ed infine, l'adozione o collocazione a rischio giuridico.
L'affidamento preadottivo è disciplinato dagli articoli 22 comma 6, 23 e 24 della legge 184 del 1983 ed è disposto dopo il passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa dello stato di adottabilità con una durata massima di un anno prorogabile a due: si tratta comunque, di una misura sempre revocabile dal tribunale per i minorenni d'ufficio o su istanza del pubblico ministero oppure dal tutore.
Cosa diversa è il cosiddetto affido a rischio giuridico o adozione a rischio giuridico o collocazione a rischio giuridico: questa è un'anticipazione dell'affidamento preadottivo e che viene adottata sebbene l'esito del procedimento di adozione sia incerto. Infatti prima che la sentenza di adozione divenga definitiva, il minore può essere collocato provvisoriamente presso una famiglia che aspiri all'adozione. Anche in questo caso, durante il periodo di collocamento provvisorio alla coppia che accoglie il minore, vengono riconosciuti dei poteri che sono proprio quelli degli affidatari.
Quindi, affido preadottivo e collocamento provvisorio sono due misure differenti: si tratta di istituti che entrano in contatto soltanto quando un minore collocato provvisoriamente presso una famiglia affidataria diventa adottabile e quindi continua il percorso di affidamento preadottivo preso quella famiglia che l'aveva colto.
In buona sostanza, l'affido a rischio giuridico è una misura temporanea, adottata nell'esclusivo interesse del minore finalizzato a contenere soltanto i tempi di permanenza in una comunità.
Sia l'affidamento disciplinato dall'articolo 2 della legge in tema di adozione sia il provvedimento di collocazione cosiddetto a rischio giuridico pur essendo differenti, presentano la medesima ratio.
Nell'ambito dell'affidamento familiare, istituto interessato da una recente modifica del 2015, la partecipazione dell'affidatario nel processo, ai sensi dell'articolo 5, comma 1, legge n. 184/1983, opera, nei giudizi aventi ad oggetto la responsabilità genitoriale, secondo le medesime regole fissate per i parenti e per i familiari, che devono comunque essere sentiti dal giudice, pur non rivestendo la veste di parte in senso tecnico-giuridico. La norma sulla partecipazione dell'affidatario o del collocatario al processo, di cui all'articolo 5, comma 1, della legge n. 184/1983, come modificata dalla legge n. 173/2015, opera però esclusivamente nell'ipotesi in cui il minore versi in una situazione di affidamento familiare.
Ne consegue l'inapplicabilità dell'articolo 5 come novellato dalla Legge n. 173/2015, che impone la convocazione del genitore affidatario o della famiglia collocataria nel giudizio di adottabilità, ma solo ove si tratti dell'affidamento etero-familiare e non di quello preadottivo che serve a verificare la riuscita positiva dell'abbinamento tra l'adottando e gli adottanti, essendo la previsione legislativa, (Legge n. 184/1983, articolo da 2 a 5) collocata all'interno del sistema normativo che si occupa di questa forma di affidamento la quale si caratterizza per offrire un sostegno temporaneo al minore privo di un ambiente familiare idoneo senza tuttavia che vengano meno i rapporti con la famiglia di origine.

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