Amministrativo

Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

La selezione delle pronunce della giustizia amministrativa nel periodo compreso tra il 28 giugno e il 2 luglio 2021

di Giuseppe Cassano

In questa settimana il Consiglio di Stato si pronuncia in tema di governo del territorio, livelli essenziali di assistenza sanitaria, contratto di avvalimento ed estradizione. Una interessante decisione è resa, infine, in materia di ecomafie. Da parte loro i tribunali amministrativi regionali trattano delle false dichiarazioni sull’offerta tecnica rese nelle gare pubbliche, dell’edilizia residenziale pubblica e dell’antitrust.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

ATTIVITÀ EDILIZIA - Consiglio di Stato, sezione VI, 28 giugno 2021, n. 4888

In sentenza il Consiglio di Stato perimetra l’esatto significato della locuzione “nuova costruzione”  riferendola ad ogni intervento che consista in una trasformazione urbanistica-edilizia del territorio, realizzata a mezzo di opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero alle costruzioni lato sensu intese, che, di là dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto (fuori terra, interrato, di ampliamento) che sia fisicamente ancorato al suolo. La definizione delle categorie di interventi edilizi, cui si collega il regime dei titoli abilitativi, costituisce un  principio fondamentale della materia del governo del territorio, vincolando la legislazione regionale di dettaglio ad essere coerente con le definizioni contenute nel Dpr n. 380/2001.

 

SANITÀ - Consiglio di Stato, sezione III, 28 giugno 2021, n. 4900

Il Consiglio di Stato, adito in tema di accreditamento sanitario, si sofferma sui Lea (livelli essenziali di assistenza) osservando come, pur in un sistema finanziariamente condizionato, ogni Regione deve garantire ragionevolmente il medesimo trattamento a tutti i soggetti che versino nella stessa sostanziale situazione di bisogno, a tutela del nucleo irriducibile del diritto alla salute (articolo 32 Costituzione) o di altri costituzionalmente rilevanti, e in applicazione del superiore principio di eguaglianza sostanziale (articolo 3, II, Costituzione). La Pa non può ignorare una domanda di prestazione sanitaria che si faccia portatrice di interessi sostanziali bisognosi di risposta poiché verrebbe meno, altrimenti, al fondamentale compito che le compete in uno Stato sociale di diritto, quello di garantire i livelli essenziali di assistenza o, comunque, l'effettività del diritto complesso alla salute nel suo nucleo irriducibile.

 

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - Consiglio di Stato, sezione IV, 30 giugno 2021, n. 4935

Il contratto di avvalimento rende possibile per l’operatore economico (ausiliato) soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione (economico, finanziari, tecnico e professionali) previsti dalla lex specialis di gara, ricorrendo alle risorse umane e strumentali che altra impresa (ausiliaria) si impegna a mettere a sua disposizione. Secondo il Consiglio di Stato l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento cosiddetto "operativo" deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale (interpretazione complessiva; buona fede delle clausole contrattuali). Nell’avvalimento l’assetto negoziale deve consentire l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

 

ESTRADIZIONE - Consiglio di Stato, sezione IV, 1 luglio 2021, n. 5019

Il Consiglio di Stato evidenzia in sentenza la natura di alta amministrazione del decreto di estradizione passiva, con il quale il Ministro della Giustizia valuta, in base a considerazioni di ampio respiro inerenti ai rapporti internazionali della Repubblica, l’an dell’estradizione. Mentre nella fase giurisdizionale campeggia l’interesse dell’estradando alla tutela dei propri diritti fondamentali, nella successiva fase amministrativa, che si apre solo a seguito della sentenza definitiva favorevole all’estradizione, viene in rilievo l’interesse dello Stato alla cura dei rapporti diplomatici ed internazionali con gli altri Stati: tale interesse è affidato alla valutazione del Ministro della Giustizia, la cui decisione, frutto di ampia discrezionalità, è sindacabile in giudizio solo per macroscopica e grossolana illogicità o palese travisamento dei fatti, impingendo altrimenti il Ga in scelte istituzionalmente rimesse in via esclusiva all’Autorità di Governo.

 

DANNO AMBIENTALE - Consiglio di Stato, sezione III, 2 luglio 2021, n. 5043

Intervenuto in tema di informazione antimafia osserva il Consiglio di Stato come il delitto ex articolo 452-quaterdecies  del Cp (attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti) istituisca una praesumptio iuris tantum di pericolo infiltrativo, al pari di tutti i delitti-spia previsti dal Dlgs n. 159/2011, pur non potendo essere assunto in modo automatico dalla Prefettura a fondamento del giudizio di permeabilità mafiosa laddove vi non vi siano elementi concreti che lascino ritenere l’effettivo pericolo di infiltrazione mafiosa. Se il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti rappresentano, da soli, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al rischio di infiltrazioni di malaffare che hanno caratteristiche e modalità di stampo mafioso, tuttavia una tale affermazione presuppone che questo rischio in concreto sussista proprio per dette caratteristiche e modalità, non potendo essa essere assunta, in modo aprioristico, a fondamento di un giudizio astratto di pericolosità ai fini antimafia.

 

GARE PUBBLICHE - Tar Campania, Napoli, sezione I, 29 giugno 2021, n. 4493

Adito in materia di gare pubbliche d’appalto il Tar Napoli nega validità giuridica all’assunto secondo cui la presentazione di false dichiarazioni sull’offerta tecnica determinerebbe in ogni caso l’esclusione del concorrente. Sul punto si osserva che le dichiarazioni sulle offerte tecniche non integrano gli estremi della falsa dichiarazione poiché non sono suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione o sulla selezione per il fatto che non riguardano un requisito di partecipazione. Non solo. In presenza di dichiarazioni fuorvianti (anche omissive) si rivela imprescindibile una valutazione in concreto della stazione appaltante. Qualora tale valutazione sia, in concreto, mancata, la medesima valutazione non può essere effettuata dal Ga, a ciò ostando il principio della separazione dei poteri.


EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA - Tar Lecce, sezione III, 1 luglio 2021, n. 1013

Osserva in sentenza il Tar Lecce come, in materia di edilizia residenziale pubblica, si debba tenere distinta la fase antecedente all'assegnazione, di natura pubblicistica, caratterizzata dall'esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di interessi pubblici, e corrispondentemente da posizioni di interesse legittimo del privato, da quella successiva, di natura privatistica, in cui la posizione dell'assegnatario assume natura di diritto soggettivo, in forza della diretta rilevanza della regolamentazione del rapporto tra ente ed assegnatario. Sono da attribuire alla giurisdizione del Ga le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fino all'assegnazione, mentre sono riconducibili alla giurisdizione del Go le controversie in cui siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o di risoluzione del rapporto.

 

ANTITRUST - Tar Roma, sezione I, 1 luglio 2021, n. 7795

Il termine decadenziale di cui all’articolo 14 della legge n. 689/1981 non trova diretta applicazione nei procedimenti antitrust in relazione alla durata della fase istruttoria in quanto il richiamo operato dall’articolo 31 della legge n. 287/1990, pur nei termini dell’applicabilità delle disposizioni del Capo I, sezione I e II, legge 689/1981, vale ai soli fini delle sanzioni amministrative pecuniarie, ma non per la disciplina della fase istruttoria del procedimento, in relazione alla quale la fattispecie è distintamente e autonomamente regolata. La non applicabilità diretta del termine di cui all’articolo 14 citato - secondo il Tar Roma - non può comunque giustificare il compimento di una attività preistruttoria che si prolunghi entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poiché un simile modus operandi sarebbe in contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/1990 e, più in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Attività edilizia - Nuove costruzioni - Titolo abilitativo. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articoli 3 e 10)

Si è in presenza di un intervento di nuova costruzione, assoggettato al previo rilascio del permesso di costruire (articoli 10 e 3, I, lettera e, Dpr n. 380/2001), quando l’intervento abbia attuato una rilevante trasformazione urbanistica-edilizia del territorio. Per nuova costruzione si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale (dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo) e che possono sostanziarsi o nella costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, o nell’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente.
Consiglio di Stato, sezione VI, 28 giugno 2021, n. 4888

 

Sanità - Livelli essenziali di assistenza. (Dpcm 12 gennaio 2017)

La determinazione delle tipologie di assistenza e dei servizi, relativi alle aree di offerta individuate dal Piano sanitario nazionale, costituisce una fase della individuazione in via non legislativa dei Lea e, quindi, non è giustificabile una diversità di partecipazione delle Regioni nel relativo procedimento di specificazione. Ferma la configurabilità del diritto alle prestazioni sanitarie come finanziariamente condizionato, la definizione dei Lea in materia sanitaria (e delle prestazioni sanitarie che vanno erogate su tutto il territorio nazionale), con Dpcm 12 gennaio 2017, è finalizzata ad offrire, in positivo, un catalogo delle prestazioni che lo Stato è tenuto a garantire per assicurare l'effettività del diritto alla salute e va considerata, al contempo, anche come il limite che le singole Regioni non possono superare senza creare uno squilibrio delle proprie risorse finanziarie.

Consiglio di Stato, sezione III, 28 giugno 2021, n. 4900

 

Contratto di avvalimento  - Interpretazione. (Cc, articoli 1363 e 1367)

Nelle procedure ad evidenza pubblica l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve svolgersi sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (articoli 1363 e 1367 del Cc). L’assetto negoziale deve consentire quantomeno l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione. L’avvalimento deve prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Consiglio di Stato, sezione IV, 30 giugno 2021, n. 4935

 

Estradizione - Protezione internazionale. (Dlgs 28 gennaio 2008 n. 25, articolo 7)

Non vi è nesso di pregiudizialità fra procedimento di estradizione, da un lato, e procedimento di protezione internazionale, dall’altro lato. La disciplina sull’estradizione è volta all’implementazione della cooperazione internazionale in tema di repressione dei crimini e non vi è alcuna ragione di ipotizzare un cumulo delle due procedure, posto che i valori tutelati dalla normazione in tema di protezione internazionale sono già oggetto di delibazione giurisdizionale nell’ambito del procedimento di estradizione, sì che non si determina alcun vuoto di tutela. L’articolo 7, II, Dlgs n. 25/2008, recante le ipotesi eccezionali in cui non si applica il principio generale affermato dal comma 1, secondo il quale “il richiedente è autorizzato a rimanere nel territorio dello Stato fino alla decisione della Commissione territoriale”, è disposizione dettata con esclusivo riferimento alla procedura di protezione internazionale in sé considerata: reca le eccezioni (interne) al micro-sistema normativo de quo, enucleando i casi in cui la permanenza del richiedente nel territorio dello Stato non è garantita nelle more del procedimento. La disposizione deve naturaliter  armonizzarsi con la disciplina in tema di estradizione, la cui cogenza il d.lgs. n. 25/2008 non affievolisce né limita in alcun modo.

• C onsiglio di Stato, sezione IV, 1 luglio 2021, n. 5019

 

Danno ambientale - Ecomafie. (Dlgs 6 settembre 2011, n. 159, articolo 84; Cp, articolo 452 quaterdecies) 

Ai fini della valida emissione di una informazione antimafia, la quale non ha carattere vincolato o automatico, il Prefetto deve necessariamente tenere in conto l’emissione o, comunque, il sopravvenire di un provvedimento giurisdizionale, nel suo valore estrinseco, tipizzato dal Legislatore, di fatto sintomatico di infiltrazione mafiosa a fronte di uno dei delitti-spia, previsti dall’articolo 84, IV, lettera a), Dlgs n. 159/2011, e deve nel contempo effettuare anche un autonomo (discrezionale) apprezzamento, nel loro contenuto intrinseco, delle risultanze penali, senza istituire un inammissibile automatismo tra l’emissione del provvedimento giurisdizionale e l’emissione dell’informativa ad effetto interdittivo. Ciò vale, in riferimento alle cc.dd. ecomafie e al conseguente danno ambientale, anche per il delitto di cui all’articolo 452 quaterdecies del Cp. (attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti), al pari di tutti i delitti-spia.

Consiglio di Stato, sezione III, 2 luglio 2021, n. 5043

 

Gare pubbliche - Requisiti di partecipazione. (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 80; Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 34)

In materia di partecipazione alle gare pubbliche, in presenza di dichiarazioni fuorvianti, ex articolo 80, V, lettere c bis) e f bis), Dlgs n. 50/2016, la stazione appaltante non può (a mera presa d’atto della riscontrata omissione), disporre l’estromissione del concorrente, ma deve volta a volta accertare e stabilire: se l’informazione (fornita od omessa) sia effettivamente falsa o fuorviante; se, in tal caso, la stessa sia in grado di sviare le proprie valutazioni (trattandosi, con ciò, di omissione rilevante); se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità (trattandosi, allora, di omissione significativa). Qualora una tale valutazione sia, in concreto, mancata, la medesima valutazione non può essere effettuata dal Giudice Amministrativo, a ciò ostando il principio della separazione dei poteri.

T ar Campania, Napoli, sezione I, 29 giugno 2021, n. 4493

 

Edilizia residenziale pubblica - Tutela giurisdizionale. (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 133)

Nella materia di edilizia residenziale pubblica, la fase, culminante con l’assegnazione dell’alloggio rientra nella giurisdizione esclusiva del Ga ex articolo 133, lettera b, Dlgs n. 104/2010 in quanto relativa ad una procedura di concessione di un bene pubblico. A seguito della stipula di un contratto di locazione semplice (anziché di una convenzione accessiva alla concessione), la Pa non esercita più potestà di carattere pubblicistico, venendo in rilievo tra assegnatario ed Ente proprietario un rapporto obbligatorio paritetico assoggettato alle regole del diritto privato che può essere interessato da vicende (di revoca, decadenza o risoluzione) le quali incidono sulle posizioni di diritto soggettivo perfetto nascenti dal negozio e sono, come tali, destinate alla cognizione del Go.

Tar Lecce, sezione III, 1 luglio 2021, n. 1013

 

Antitrust - Fase istruttoria - Termini. (Legge 10 ottobre 1990, n. 287)

Vi è l’obbligo per l’Autorità competente di accertare una violazione del diritto antitrust, e di applicare le relative sanzioni, procedendo all’avvio della fase istruttoria entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie (legge n. 287/1990). Ai fini della valutazione della congruità del tempo di accertamento dell’infrazione, ciò che rileva, quale termine iniziale, non è la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma l'acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza a sua volta implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell'esistenza e della consistenza dell'infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione.

Tar Roma, sezione I, 1° luglio 2021, n. 7795

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