Penale

Indebita compensazione, è configurabile per il sindaco il concorso nel reato

Corte di Cassazione, Sez. III Penale, Sentenza 9 novembre 2021, n. 40324

di Paolo Comuzzi

Con la recente decisione 40324/2021 la Corte di Cassazione prende in esame il concorso del sindaco (o in generale del Collegio sindacale) in una fattispecie specifica di reato tributario ovvero la indebita compensazione.

La fattispecie portata alla attenzione della Corte di Cassazione nello specifico si riassume dicendo che "…Secondo il Tribunale, G.T.deve ritenersi gravemente indiziato dei reati di indebita compensazione ex art 10-quater digs. n. 74 del 2000 e di ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza ex art 2638, primo e secondo comma, cod. civ. In dettaglio, G.T., nella qualità di presidente del collegio sindacale della "U. s.p.a.", in data 19 giugno 2019, avrebbe espresso parere favorevole all'adozione della delibera di acquisto di ramo di azienda dalla "G.I. s.r.l.", del quale faceva parte un credito IVA inesistente per un valore di 5.826.040,00 euro, delibera poi approvata, e seguita dall'utilizzazione di tale credito a fini di compensazione IRPEF e IRPEG mediante più versamenti effettuati tra il 20 ed il 25 giugno 2019, per un importo complessivo pari a 1.395.129,31 euro. G.T., inoltre, nella medesima qualità, e in concorso con il presidente del consiglio di amministrazione e l'amministratore di fatto della "U. s.p.a.", mediante dichiarazioni del 24 giugno e del 3 luglio 2019 anche da lui sottoscritte, avrebbe esposto alla Commissione di Vigilanza sulle società di calcio professionistiche (Co.Vi.So.C.), al fine di ostacolarne l'esercizio delle funzioni di vigilanza, fatti materiali non rispondenti al vero sulla situazione economica e patrimoniale della società, attestando la regolarità dei versamenti fiscali e previdenziali e dei pagamenti a tesserati, lavoratori e collaboratori, nonché il ripianamento della carenza finanziaria e l'adempimento di vari debiti ….".

L'imputato (condannato in sede di Corte di Appello) contesta la decisione formulando alcune interessanti considerazioni che riassumiamo nel seguito:
1) la prima considerazione consistente nel dire che "…il contributo concorsuale non può essere affermato sulla base dell'espressione del parere quale presidente del collegio sindacale, in quanto detto parere non è vincolante per l'acquisto di ramo di azienda, e non si spiega perché la contestazione è stata effettuata al solo ricorrente e non anche agli altri due componenti del collegio sindacale, al notaio rogante l'atto ed al professionista che ha redatto ex art. 2465 cod. civ. la perizia di stima del compendio aziendale oggetto di compravendita …";
2) la seconda considerazione si sostanzia nel dire che "… un eventuale dissenso all'acquisto del ramo di azienda non avrebbe potuto produrre effetti pratici, che non sono emersi elementi concreti di assoggettamento o di dolosa cooperazione del ricorrente con l'ispiratore delle operazioni illecite, S.T., o con la dottoressa D. ed il dottor A., i quali hanno predisposto i pagamenti "apparenti" per indurre in errore il Co.Vi.So.C. ed il collegio sindacale, decisivi per la configurabilità dei reati di cui all'art. 2638, primo e secondo comma, cod. civ….".

Alle considerazioni esposte la Corte di Cassazione replica affermando che "…va esaminata innanzitutto la questione della configurabilità del reato di cui all'art. 10-quater d.lgs. n. 74 del 2000 con riferimento alla condotta di un componente del Collegio sindacale di una società che esprime un parere favorevole all'acquisto di un credito inesistente. La condotta appena indicata, in effetti, è diversa da quella tipizzata dall'art. 10-quater digs. n. 74 del 2000. La stessa, però, può assumere rilievo a norma dell'art. 110 cod. pen., quale partecipazione a titolo di concorso nel reato di indebita compensazione. Innanzitutto, non risultano ostacoli normativi o fattuali alla configurabilità del concorso nel reato, in ordine alla fattispecie di cui all'art. 10-quater d.lgs. n. 74 del 2000, e, anzi, nella casistica giurisprudenziale, il concorso nel reato di indebita compensazione è stato espressamente ammesso con riguardo a condotte realizzate dal consulente fiscale (cfr. Sez. 3, n. 1999 del 14/11/2017, dep. 2018, Rv. 272713-01) …" ed aggiunge anche "…inoltre, secondo i principi generali, ai fini della configurabilità della partecipazione nel reato ex art. 110 cod. pen., rilevano anche le condotte di agevolazione o di mero rafforzamento della volontà dell'autore c.d. principale. Invero, come costantemente osservato anche dalle Sezioni Unite, nella formula dell'art. 110 cod. pen. sono ricevute e riunite tutte le diverse forme ed i diversi gradi della partecipazione criminosa, indipendentemente dall'importanza di quest'ultima nella determinazione dell'evento; in particolare, vi è compresa la partecipazione morale nelle sue varie forme del mandato, dell'incitamento e del rafforzamento della volontà, e della agevolazione in genere …".

Per quanto concerne nello specifico i sindaci la Cassazione afferma che "…il collegio sindacale di una società, e i singoli componenti di esso, secondo quanto si evince dalle disposizioni contenute nel codice civile, sono in condizione di "confortare" le scelte degli organi sociali o, al contrario, di attivarsi efficacemente per impedire le operazioni della persona giuridica, ove le ritengano illegittime. Ed infatti, il collegio sindacale, a norma dell'art. 2403 cod. civ., ha il dovere di vigilare, tra l'altro, «sul rispetto dei principi di corretta amministrazione». I sindaci, poi, a norma dell'art. 2407 cod. civ. «sono responsabili della verità delle loro attestazioni» e «sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica»; questa responsabilità, per il richiamo effettuato dall'art. 2407, terzo comma, cod. civ., agli artt. 2394, 2394-bis e 2395 cod. civ., opera anche nei confronti dei creditori e dei terzi comunque danneggiati. I sindaci, per di più, sono titolari di specifici poteri e facoltà per influire sulla corretta gestione della società, perché, tra l'altro, possono: -) convocare l'assemblea per segnalare irregolarità di gestione, a norma dell'art. 2406 cod. civ.; -) far ricorso al tribunale per la riduzione del capitale sociale per perdite, a norma degli artt. 2446 e 2447 cod. civ.; -) impugnare le delibere sociali ritenute illegittime, a norma degli artt. 2377 e 2388 cod. civ.; -) chiedere al tribunale la nomina dei liquidatori ex art. 2487 cod. civ.; -) presentare denuncia al tribunale nei confronti degli amministratori a norma dell'art. 2409 cod. civ …".

Da queste importanti considerazioni la Corte di Cassazione trae spunto per affermare il principio secondo cui "…Sembra quindi ragionevole concludere che il sindaco di una società il quale esprime parere favorevole all'acquisto di un credito fiscale inesistente, o di un compendio aziendale contenente un credito fiscale inesistente, pone in essere una condotta causalmente rilevante , quanto meno in termini agevolativi, e di rafforzamento del proposito criminoso, rispetto alla realizzazione del reato di indebita compensazione di cui all'art. 10-quater d.lgs. n. 74 del 2000 commesso mediante l'utilizzo dell'indicato credito fittizio. Ovviamente, perché possa sussistere la responsabilità del sindaco a titolo di concorso nel reato appena indicato, occorre anche la sua colpevolezza, e, quindi, è necessario accertare che il medesimo soggetto abbia espresso il parere favorevole nella consapevolezza sia dell'inesistenza del credito fiscale, sia della strumentalità dell'acquisto di tale credito al successivo utilizzo a fini di compensazione, ai sensi dell'art. 17 d.lgs. 9 luglio 1997, n. 241 …".

Di conseguenza non si sfugge certamente alla ipotesi del concorso, ipotesi per il quale resta solo da determinare l'esistenza dell'elemento soggettivo (nel caso di specie il dolo) ed infatti la Cassazione afferma che "…Ovviamente, perché possa sussistere la responsabilità del sindaco a titolo di concorso nel reato appena indicato, occorre anche la sua colpevolezza, e, quindi, è necessario accertare che il medesimo soggetto abbia espresso il parere favorevole nella consapevolezza sia dell'inesistenza del credito fiscale, sia della strumentalità dell'acquisto di tale credito al successivo utilizzo a fini di compensazione, ai sensi dell'art. 17 d.lgs. 9 luglio 1997, n. 241…".

Con riferimento a questo specifico aspetto la Cassazione ritiene corretta la valorizzazione di alcuni elementi ritenuti importanti dalla Corte di Appello che paiono indicare una piena consapevolezza del sindaco nel disegno criminoso e tra questi meritano una particolare menzione gli elementi che indicano una commissione del sindaco stesso con le società coinvolte nella operazione.

Siamo in presenza di una decisione importante che indica nel collegio sindacale, munito o meno del controllo contabile, la prima delle barriere di legalità che operano all'interno della compagine sociale e che con il suo comportamento può certamente ridurre (direi non azzerare) il possibile compimento di operazioni che non appaiono allineate con la normativa vigente (da qui anche il forte tema della indipendenza).

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