Società

Collegio Sindacale e OdV nelle PMI

La previsione normativa, le argomentazioni contrarie all'unificazione, le aperture e soluzioni da adottare

di Maurizio Rossini*

Dal punto di vista pratico: le PMI

Nelle PMI, per evitare la stratificazione dei controlli, le funzioni di OdV potrebbero essere affidate all'organo di controllo, ex art. 6 comma 4 bis D.Lgs 231/01.

Quali sono le condizioni che potrebbero essere previste nel MOG (ad esempio nello statuto dell'OdV) per rendere accettabile il rischio connesso alla sovrapposizione tra controllato e controllore?

Va preliminarmente rammentato che la questione, a partire dalla novità introdotta dalla legge n. 183/2011, ha alimentato un acceso confronto, talvolta ponderato, talaltra ossessivamente rivolto a difendere posizioni antitetiche.

Per poter apprezzare l'approdo a cui oggi possiamo ragionevolmente guardare, soprattutto nel contesto delle PMI, pare utile recuperare le ragioni che in questo tempo hanno infuocato le due ‘tifoserie', una favorevole rispetto alla possibilità contemplata dall'art. 6 comma 4 bis del decreto, l'altra contraria.

Le argomentazioni contrarie all'unificazione

Con l'entrata in vigore del D.Lgs. 231/2001, che prevede la possibilità che un ente si doti di un Modello di Organizzazione e Controllo per la prevenzione dalla commissione dei reati, è sorta la necessità di provvedere all'istituzione di un Organismo di Vigilanza. Questo, secondo quanto previsto dall'art. 6 del decreto, è un organo, nominato dall'Organo Amministrativo (Cda o Amministratore Unico) i cui compiti sono quelli di:
- vigilare sul funzionamento e sull'osservanza del Modello;
- analizzare, nel corso del tempo, il mantenimento dei requisiti di solidità e funzionalità del Modello;
- verificare e curare l'eventuale necessità di aggiornamento dello stesso;
- verificare che vi sia attività di formazione riguardo al Modello Organizzativo. [1]

Sin dall'entrata in vigore del suddetto decreto, è sorta la questione della sovrapposizione, e dell'opportunità di una unificazione dell'attività di tale nuovo organo con le funzioni attribuite al Collegio Sindacale e all'attività di quest'ultimo.

Vale la pena ricordare che, ai sensi di quanto statuito dal Codice Civile (artt. 2397 e ss.) il Collegio Sindacale è quell'organo societario, nominato dall'Assemblea, cui è demandata:
- la verifica e il controllo che l'attività della società sia esercitata in conformità con quanto disposto dalla legge e dallo Statuto;
- la verifica del rispetto dei principi di corretta amministrazione;
- la verifica dell'adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società e del suo concreto funzionamento.

In considerazione dei più ampi e penetranti poteri attribuiti dalla legge al Collegio Sindacale, quest'ultimo non può essere considerato un organo di staff del Consiglio di Amministrazione, ma gode di una posizione del tutto paritaria rispetto agli altri organi sociali. [2]

Con la Legge di Bilancio 2012, si è espressamente prevista la possibilità che le funzioni di Organismo di Vigilanza vengano attribuite al Collegio Sindacale, quantomeno nelle società di capitali. [3]

Tale interpolazione normativa ha infiammato un ampio dibattito sull'opportunità o meno di una unificazione delle funzioni di Organismo di Vigilanza in capo al Collegio Sindacale, che da iniziali posizioni di netta contrarietà, si attesta ad oggi su posizioni più possibiliste, pur essendovi ancora diverse criticità.

Inizialmente, la contrarietà alla possibilità di far coincidere le funzioni del Collegio Sindacale con quelle dell'Organismo di Vigilanza era sostenuta sulla base di vari motivi. [4]

In particolare, si rilevavano profili di criticità in relazione agli aspetti di:

1) autonomia/indipendenza: con l'unificazione delle funzioni in capo al Collegio Sindacale, a quest'ultimo verrebbe richiesta una sorta di "doppia lealtà", verso l'Assemblea (competente per la nomina dello stesso), e verso il Consiglio di Amministrazione (competente per l'affidamento dell'incarico di Organismo di Vigilanza). [5] Tanto a scapito della indipendenza di un organo, il Collegio Sindacale che, ai sensi di legge, dovrebbe vigilare su un altro organo (il Cda), che gli ha attribuito anche le funzioni di OdV. In connessione con gli aspetti di autonomia e indipendenza, inoltre, con l'attribuzione delle funzioni di Organismo di Vigilanza al Collegio Sindacale si sarebbe venuto a configurare un rapporto di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, preclusa ai sindaci ai sensi dell'art. 2399 cc;

2) conflitto di interessi: si sollevava la questione che i sindaci avrebbero potuto essere soggetti attivi del reato presupposto (in particolare con riferimento ai reati di false comunicazioni sociali, corruzione tra privati e ostacolo all'esercizio delle autorità pubbliche di vigilanza);[6]

3) professionalità/competenza: ciò in quanto i sindaci potrebbero non avere quel mix di competenze necessarie per un efficace presidio di quanto previsto nel Modello per un'ampia serie di delitti;

4) continuità d'azione: il Collegio Sindacale deve riunirsi almeno trimestralmente. Ciò collide con la continuità d'azione richiesta all'Organismo di Vigilanza, i cui membri sono presenti costantemente nella società, specialmente nel caso in cui uno dei componenti sia un soggetto interno alla stessa;

5) responsabilità penale del CS: i membri del Collegio sindacale hanno una funzione di garanzia propria, ai sensi dell'art. 40, cpv del codice penale, di impedire determinati eventi. Sull'Organismo di Vigilanza non grava tale onere e si rischierebbe di estendere la posizione di garanzia ad un organo diverso. Ciò, inevitabilmente, comporterebbe un diverso comportamento dell'OdV, divenuto garante di scelte alle quali non dovrebbe partecipare.

Veniva segnalato, inoltre, che con l'unificazione del Collegio Sindacale e dell'Organismo di Vigilanza in un unico organo non si aveva la riduzione dei costi sperata, poiché avrebbe comportato l'innalzamento dei compensi previsti per i sindaci [ 7][8]e, soprattutto, il proliferare di incarichi di controllo verso professionisti specializzati in materie diverse da quelle di elezione del Collegio sindacale.

Le aperture alla possibilità di assegnazione delle funzioni di Organismo di Vigilanza al Collegio Sindacale

Le iniziali posizioni di netta contrarietà all'unificazione delle funzioni di Collegio Sindacale e Organismo di Vigilanza in capo ad un unico organo sono gradualmente venute meno, in una parte della giurisprudenza e nel diverso approccio di parte della dottrina, che ha visto nella modifica legislativa un atto di fiducia verso le imprese.

In tal modo, è in capo a queste ultime la scelta se dotarsi o meno di un organo su cui sono concentrati i poteri di controllo, oppure di mantenere due organi distinti. [9]

Il primo punto di contatto è stato rinvenuto nell'art. 2403 cc, il quale stabilisce che il Collegio Sindacale vigila sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.

Tale attività di vigilanza concerne l'adeguatezza dell'organigramma aziendale, con i relativi rapporti gerarchici tra le varie unità organizzative, le procedure interne, la separazione delle funzioni e i sistemi di controllo interno.

Si è notato che tale attività di verifica è connaturata alle funzioni di sindaco, e coincide con quella che viene comunemente ritenuta caratteristica nell'attuazione del Modello Organizzativo ai sensi del Decreto 231/2001 da parte dell'Organismo di Vigilanza [10]

Con riferimento ai requisiti soggettivi, e in particolare riguardo alla professionalità dei componenti del Collegio Sindacale investito delle funzioni di Organismo di Vigilanza, si è constatato che questi sono in grado di apportare fin dal principio le varie competenze multidisciplinari richieste per ricoprire tale ruolo, in particolare per quanto concerne il settore dell'Amministrazione e Finanza.

Per permettere una unificazione dei ruoli, tuttavia, si deve provvedere a integrare le competenze che potrebbero risultare mancanti nei sindaci, in particolar modo quelle di carattere giuridico nel settore penalistico [ 11], o quelle relative alla materia in tema di Sicurezza/Ambiente, affinché la connotazione specialistica delle competenze dei componenti dell'Organismo di Vigilanza venga preservata[12] [13].

Tali competenze possono anche essere rinvenute in figure esterne a Collegio Sindacale, tramite l'ausilio fornito da consulenti [14]. Anche per ciò che concerne l'autonomia e l'indipendenza [15], si è notato che tali aspetti non vengono meno con l'unificazione delle funzioni [16] [ 17], in quanto anche sia il Collegio Sindacale che l'Organismo di Vigilanza sono organi/organismi che fanno dell'indipendenza una loro caratteristica intrinseca [ 18] [19].

Con l'unificazione delle funzioni vi è poi una riduzione degli oneri amministrativi, con una eliminazione delle eventuali duplicazioni informative (flussi). In questo caso, avendo un unico organo sociale come interlocutore, i flussi informativi sarebbero caratterizzati da una maggiore (e migliore) diffusione e tempestività.

In relazione alla continuità d'azione, l'eventuale profilo di criticità verrebbe meno qualora il Collegio Sindacale cui sono affidate anche le funzioni di Organismo di Vigilanza, provvedesse ad effettuare le riunioni periodiche con una maggiore frequenza, in tal modo garantendo quella continuità d'azione e costante presenza nell'attività quotidiana della Società che solitamente viene richiesta all'Organismo di Vigilanza, in particolar modo quando all'interno di quest'ultimo via sia un componente interno della società.

Infine, l'unificazione delle funzioni può ritenersi ammissibile anche sotto il profilo del conflitto di interessi. I membri del Collegio Sindacale potrebbero trovarsi nella situazione di essere soggetti attivi di determinati reati presupposto ai fini 231, ma la stessa situazione potrebbe presentarsi anche per l'Organismo di Vigilanza, poiché membri di quest'ultimo possono essere anche soggetti interni all'azienda (dipendenti)[ 20].

Soluzioni da adottare in caso di unificazione

Come si è potuto constatare, qualora vi sia la contemporanea presenza di un Organismo di Vigilanza e del Collegio Sindacale, vi è la necessità di una profonda interazione tra i due organi, pur nell'ambito delle rispettive attività. In caso contrario, vi sarebbe una duplicazione dei compiti in capo a soggetti diversi e una complessiva perdita di efficienza nel sistema dei controlli societari. [21]

Tale sinergia tra le attività dei due organi è imprescindibile, anche in considerazione dell'evoluzione dell'attività cui è preposto il Collegio Sindacale, sempre meno imperniata sulle verifiche contabili e più focalizzata sull'attività di controllo degli amministratori e degli assetti organizzativi.

Nel caso in cui, invece, si decidesse di affidare le funzioni di Organismo di Vigilanza al Collegio Sindacale, sulla base della realtà societaria e alla sua dimensione, si dovranno adottare determinati "correttivi", affinché il Collegio Sindacale, investito di tali funzioni, possa mantenere inalterati, anzi rafforzati, i requisiti di autonomia e indipendenza [22], oltre ad evitare la duplicazione di compiti e funzioni [23]. Innanzitutto, sarebbe auspicabile che i tempi dell'incarico conferito ai membri del Collegio Sindacale fossero allineati con quelli per l'incarico di Organismo di Vigilanza, in modo che l'attività dell'organo di controllo sia quanto più agevolata.

Si dovrà, poi, effettuare le necessarie considerazioni in ordine ai requisiti di professionalità di coloro che saranno chiamati a ricoprire la carica di sindaci con funzioni di Organismo di Vigilanza, facendo sì che la composizione del Collegio Sindacale preveda membri dotati di requisiti di professionalità compatibili con l'esercizio delle funzioni dell'Organismo di Vigilanza, ovvero dotati, in aggiunta ai requisiti di cui all'art. 2399 cc, delle competenze tecniche specifiche, in particolar modo giuridiche, e di analisi dei sistemi di controllo [24][25], eventualmente anche mediante l'ausilio di consulenti.

In tema si deve ricordare che sarebbe estesa all'OdV la posizione di garanzia tipica del Collegio Sindacale, almeno per le aree di sovrapposizione dei controlli, ovvero laddove i due organi abbiano lo stesso oggetto di vigilanza.Una maggiore efficacia dell'attività, poi, si avrà con l'eventuale nomina di un componente interno della società.

Si rende necessario, in ogni caso, stabilire una maggiore frequenza delle riunioni dell'organo, in modo che possa essere assicurata una costante continuità d'azione dello stesso.Infine, i flussi informativi cui è destinatario il Collegio Sindacale dovranno essere integrati con le comunicazioni che i soggetti individuati dal Modello Organizzativo saranno tenuti a trasmettere all'Organismo di Vigilanza. Un tanto contribuirebbe ad una maggiore funzionalità dell'attività di comunicazione, in quanto vi sarebbe una riduzione di adempimenti e una razionalizzazione dei flussi informativi stessi, che sarebbero indirizzati verso un solo soggetto [ 26].

Per le PMI, quindi, la soluzione del Collegio Sindacale con funzioni di Organismo di Vigilanza potrebbe rappresentare una soluzione, anche in termini di costi, pur mantenendosi sempre necessaria una valutazione caso per caso [27], anche in relazione alle concrete aree di rischio di reato ed in considerazione della tipologia di controllo.

Giova ad ogni modo ricordare, infine, che pur in presenza di Collegio Sindacale con funzioni di Organismo di Vigilanza, le stesse rimangono nettamente distinte [28].
Ciò comporta che le attività svolte come Organismo di Vigilanza ai sensi del D.Lgs. 231/2001 dovranno avere una separata gestione documentale rispetto all'attività svolta come Collegio Sindacale [ 29].

Al fine di tenere separate le due funzioni, sarebbe opportuna una regolamentazione ad hoc nel Modello di Organizzazione e Gestione, segnatamente nella parte solitamente chiamata ‘statuto dell'organismo di vigilanza'. Parimenti il regolamento di funzionamento dell'organismo dovrà accogliere disposizioni specifiche volte, tra l'altro, a garantire la distinzione tra le due funzioni.

Considerazioni conclusive

È indubbio che la possibilità di affidare le funzioni di vigilanza al Collegio Sindacale, o organo omologo, è sancita dal decreto. Si ritengono opportune alcune considerazioni riguardo a questa previsione normativa.

Per quale motivo il legislatore ha introdotto nel 2011 il citato comma 4 bis?

Si possono supporre quanto meno due chiavi di lettura:

1) l'intendimento è stato quello di recuperare all'interno del perimetro dei ‘candidati' a svolgere le funzioni di Organismo di Vigilanza soggetti che in astratto potevano rimanerne fuori, in quanto potenzialmente responsabili di condotte, anche omissive, ascrivibili ai reati presupposto. Una previsione, quella contemplata per l'organo di controllo, che si colloca sulla stessa linea di quella che accoglie l'organo dirigente tra coloro che possono svolgere le funzioni di vigilanza negli enti di piccola dimensione. Di fatto una sorta di avallo normativo a favore di una soluzione riservata alle società di capitali.
2) Altra chiave di lettura potrebbe intravedere nella scelta del legislatore il palmare riconoscimento di una idoneità specifica da parte dell'organo di controllo a svolgere le funzioni di organismo di vigilanza e, come tale, insindacabile senza trascendere la ratio che ha mosso il legislatore.

Siamo pur sempre di fronte all'organo che si pone al vertice del sistema dei controlli interni, chiamato a vigilare "sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento" (art. 2403 c.c.).

Si fa oggettivamente fatica a comprendere quelle posizioni ‘assolutiste' che stigmatizzano l'inserimento normativo di fronte ad un simile tratteggio dei compiti del collegio sindacale.

Al contrario, detta previsione potrebbe essere letta come una sorta di endorsement normativo a favore di questa soluzione, limitatamente al perimetro soggettivo delle società di capitali. Entrambe vanno valorizzate e recuperate sul piano interpretativo.

Ciò detto, non si può dubitare del fatto che operare nel rispetto dei doveri del Collegio Sindacale rappresenta un 'mestiere' diverso rispetto allo svolgimento delle funzioni di vigilanza 'OdV', seppure, le due cose possano essere ricondotte alle stesse figure, traendone un beneficio 'osmotico'.

Parimenti, quanto finora annotato non deve mai far perdere di vista il vaglio di adeguatezza dell'attività dell'Organismo di Vigilanza che, per concludere, nelle fattispecie di omissione o insufficienza, potrebbe prendere le mosse anche dall'adeguatezza della composizione dell'Organismo di Vigilanza in sé, astraendosi dalla diatriba accesa dal comma 4 bis di cui sopra, unitamente alle concrete modalità di svolgimento dell'attività.

Salvo il caso di enti e società che presentano una profilatura di rischio 231 netta, dove spiccano in modo chiaro alcuni ambiti di rischio reato caratterizzanti, l'Organismo di Vigilanza, nella sua composizione, difficilmente riuscirà ad esaurire tutte le competenze specialistiche necessarie e dovrà essere valutato, segnatamente ai fini dell'esimente di cui all'art. 6 comma 1 lett. c) del decreto, anche per la capacità di ingaggio delle competenze da integrare, utilizzando il budget a disposizione.

Pertanto, la soluzione concepita dal legislatore affidando le funzioni dell'organismo di vigilanza all'organo di controllo, costituisce una possibilità cucita addosso tipicamente alle PMI, nelle quali, anche per evidenti ragioni di efficienza, una stratificazione ‘parossistica' dei controlli, soprattutto in termini di soggetti chiamati a svolgerli, rischia di sortire più effetti collaterali che benefìci. Va ribadito, però, che non deve essere una soluzione abbandonata a sé stessa, ma va gestita con le soluzioni prima ricordate (o con altre in ragione dello specifico contesto) e tenendo sempre a mente la necessità di non esporsi a censure di ‘omessa o insufficiente vigilanza' di matrice qualitativa.

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*A cura di Maurizio Rossini, Partner 24 ORE

[1] Marco Grotto, Il "Collegio Sindacale-Organismo di Vigilanza": riflessioni su un'opzione discussa, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021
[2] Paolo Vernero, La funzione dell'organismo di vigilanza svolta da uno o più componenti del collegio sindacale: criteri di nomina, requisiti e modalità di svolgimento dell'incarico, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 3/2018.
[3] All'art. 6 del D.Lgs. 231/2001 vi è ora il comma 4-bis, che recita testualmente "Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)"
[4] PP AODV, 2012
[5] A. Parrotta – A. Griffa, Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale: Flussi informativi e verifiche di adeguatezza del modello, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021
[6] Marco Grotto, Il "Collegio Sindacale-Organismo di Vigilanza": riflessioni su un'opzione discussa, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021
[7] Ibidem
[8] Marco Grotto, Il "Collegio Sindacale-Organismo di Vigilanza": riflessioni su un'opzione discussa, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021
[9] Paolo Vernero, La funzione dell'organismo di vigilanza svolta da uno o più componenti del collegio sindacale: criteri di nomina, requisiti e modalità di svolgimento dell'incarico, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 3/2018
[10] Ibidem
[11] Ibidem.
[12] Linee Guida Confindustria 2021.
[13] Marco Grotto, Il "Collegio Sindacale-Organismo di Vigilanza": riflessioni su un'opzione discussa, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021.
[14] Ibidem.
[15] G.I.P. Trib. Milano, ordinanza 20/9/2004, ha espressamente previsto tale requisito come imprescindibile per l'Organismo di Vigilanza.
[16] Corte Assise Appello Torino, sent. 22/5/2013.
[17] A. Parrotta – A. Griffa, Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale: Flussi informativi e verifiche di adeguatezza del modello, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021.
[18] Marco Grotto, Il "Collegio Sindacale-Organismo di Vigilanza": riflessioni su un'opzione discussa, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021.
[19] Il Collegio Sindacale, per di più, vede la propria indipendenza riconosciuta a livello legislativo (artt. 2399 e 2400 cc), mentre il D.Lgs. 231/2001 per l'Organismo di Vigilanza menziona espressamente solo l'autonomia.
[20] Marco Grotto, Il "Collegio Sindacale-Organismo di Vigilanza": riflessioni su un'opzione discussa, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021.
[21] Linee Guida Confindustria 2021.
[22] Linee Guida Confindustria 2021.
[23] Marco Grotto, Il "Collegio Sindacale-Organismo di Vigilanza": riflessioni su un'opzione discussa, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021
[24] Linee Guida Confindustria 2021
[25] Linee Guida CNDCEC, 2019.
[26]Linee Guida CNDCEC, 2019.
[27] Marco Grotto, Il "Collegio Sindacale-Organismo di Vigilanza": riflessioni su un'opzione discussa, La responsabilità amministrativa delle società e degli enti, 2/2021
[28] Ibidem.
[29] Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate, CNDCEC.

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