Amministrativo

Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

La selezione delle pronunce della giustizia amministrativa nel periodo compreso tra l'11 e il 15 ottobre 2021

di Giuseppe Cassano

I Giudici di Palazzo Spada, nel corso di questa settimana, trattano i temi dell'abusivismo edilizio (in una sentenza con riferimento all'abuso che ricade sul demanio marittimo e, in altra pronuncia, soffermandosi in particolare sul provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale), del principio di equivalenza nelle procedure evidenziali e dell'abusiva reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego. Infine, si segnala una importante decisione sulle servitù di uso pubblico (dicatio ad patriam).
Da parte loro i Tar sono chiamati a pronunciarsi in materia di spesa sanitaria, di tutela giurisdizionale nei concorsi pubblici e di accesso cd. difensivo.



GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

ORDINANZA DI DEMOLIZIONE - Consiglio di Stato, sezione VI, 11 ottobre 2021, n. 6823
Osserva il Consiglio di Stato come, presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere edilizie abusive, sia soltanto la constatata realizzazione di esse in assenza o in difformità della concessione, con la conseguenza che, nella sussistenza di tale presupposto, il provvedimento costituisce atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abusività del manufatto, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione, anche quando la sanzione sia adottata a distanza di anni dalla realizzazione dell'abuso.
Ciò vale tanto più laddove l'abuso ricada sul demanio marittimo e, in forza dei poteri di polizia demaniale, esso debba, ex articolo 35 Dpr 380/2001, essere illico et immediate rimosso a cura del Comune ed a spese del responsabile dell'abuso.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - Consiglio di Stato, sezione III, 12 ottobre 2021, n. 6841
Il Consiglio di Stato interviene in materia di gare pubbliche con particolare riferimento al principio di equivalenza che comporta la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti che abbiano specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste dalla lex specialis. Tale principio prescrive che un'offerta non può essere respinta, o comunque pregiudicata, perché non conforme alle specifiche tecniche della lex specialis, qualora l'offerente provi che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle stesse. Si evita così che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate (in alcuni casi addirittura nominative), risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici, e in particolare che vengano precluse offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.

ACQUISIZIONE GRATUITA Consiglio di Stato, sezione VI, 13 ottobre 2021, n. 6888
Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato osserva come il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di una costruzione abusiva segua alla inottemperanza volontaria all'ordine di remissione in pristino. Si richiede, a tal fine, un provvedimento amministrativo che definisca l'oggetto dell'acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell'area sottratta al privato. Il titolo per l'immissione in possesso del bene, e per la trascrizione nei registri immobiliari, è costituito dall'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire; per tale atto deve intendersi non il mero verbale di constatazione di inadempienza, atteso il suo carattere endoprocedimentale e dichiarativo delle operazioni effettuate durante l'accesso ai luoghi, ma solo il formale accertamento, che faccia proprio l'esito del verbale e che costituisca, quindi, il titolo ricognitivo idoneo all'acquisizione gratuita dell'immobile al patrimonio comunale.

PUBBLICO IMPIEGO - Consiglio di Stato, sezione VI, 13 ottobre 2021, n. 6889
Secondo il Consiglio di Stato, in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista ex articolo 36, V comma, Dlgs 165 del 2001 deve essere interpretata in conformità al canone di effettività della tutela come affermato dalla Corte di Giustizia UE (ord. 12 dicembre 2013, in C-50/13).
Di conseguenza, mentre va escluso, siccome incongruo, il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'articolo 32, V comma , legge n. 183/2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto.

SERVITÙ DI USO PUBBLICO - Consiglio di Stato, sezione IV, 15 ottobre 2021, n. 6919
Interviene il Consiglio di Stato in materia di costituzione di una servitù di uso pubblico mediante dicatio ad patriam precisando come, per tale istituto, si intenda il comportamento consapevole da parte del proprietario, anche in mancanza di un atto formale e seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al corrispondente diritto, di mettere un bene a disposizione della collettività per durevole vantaggio di questa. Servitù, quella d'uso pubblico, che per sua stessa natura non ha carattere tecnicamente prediale, essendo a vantaggio d'una collettività di persone, tutelata, a sua volta, da un ente esponenziale. Il quale, però, non essendo proprietario dell'area asservita, non ha il potere d'imporre su di essa delle servitù a vantaggio di fondi di proprietà privata.

SANITÀ Tar Palermo, sezione I, 13 ottobre 2021, n. 2790
Il Tar Palermo, adito in tema di accreditamento sanitario, soffermandosi sul profilo della contrattualizzazione delle prestazioni, sottolinea come l'attuale quadro normativo di riferimento ponga, da un lato, le attribuzioni della Regione (quanto alla determinazione del budget di spesa) e, dall'altro lato, le competenza delle aziende sanitarie (quanto al profilo della contrattazione). Si sottolinea in sentenza come a tale sistema sia sottesa la ratio di addivenire ad un "raffreddamento" della spesa del comparto sanità. Vengono in rilievo, in particolare, gli articoli 8, V coma , 8 quater e 8 quinquies, Dlgs n. 502/1992 che sono applicativi di un indirizzo razionalizzatore della spesa sanitaria e dal cui tenore complessivo emerge, con chiarezza, come la stipula di un accordo (tra amministrazione sanitaria e soggetto accreditato) sia il presupposto imprescindibile per l'esercizio di attività sanitaria con aggravio di spesa a carico del servizio sanitario.

CONCORSI PUBBLICI Tar Roma, sez. I, 14 ottobre 2021, n. 10556
Secondo il Tar Roma il ricorrente che abbia impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito di un concorso pubblico cui ha partecipato, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione abbia un effetto caducante della graduatoria stessa. La mancata impugnazione della graduatoria finale si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso in quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso.

ACCESSO DIFENSIVO - Tar Firenze, sezione I, 14 ottobre 2021, n. 1314
Il Tar Firenze interviene con riferimento alla possibilità, per il coniuge separato, di prendere visione dei "tabulati" relativi alla presenza in servizio dell'altro coniuge (con la finalità di utilizzare detta documentazione nei giudizi relativi all'affido dei figli o al divorzio).
Precisa, a tal fine, come l'articolo 24, VII comma , legge n. 241/1990 abbia sancito la tendenziale prevalenza del cosiddetto accesso difensivo sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale delle parti controinteressate, sicché il problema del bilanciamento delle contrapposte esigenze delle parti, diritto di accesso e di difesa, da un lato, e diritto di riservatezza dei terzi, dall'altro, deve essere risolto dando prevalenza al diritto di accesso qualora sia strumentale alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici.


GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Abusivismo edilizio – Suolo pubblico - Demolizione (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 35)
In ipotesi di abusi edilizi su suolo pubblico non è illegittimo il provvedimento di demolizione che contenga in sé anche la diffida, quest'ultima dovendo solamente precedere l'ordinanza di demolizione, senza che l'articolo 35, comma I, Dpr n. 380/2001 indichi un lasso temporale minimo tra la prima e la seconda. Consegue che alla diffida può seguire immediatamente l'ordinanza di demolizione senza che il destinatario possa trarre alcun beneficio dalla sua preventiva notificazione né alcuna concreta lesione dalla sua mancanza.
In tale particolare ipotesi (di abusi realizzati sul demanio e sui beni appartenenti al patrimonio dello Stato o di enti pubblici), il proprietario è del tutto esonerato dal coinvolgimento nel procedimento sanzionatorio e le sanzioni demolitorie possono essere legittimamente irrogate unicamente nei confronti del responsabile dell'abuso.
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 11 ottobre 2021, n. 6823

Principio di equivalenza – Operatività – Limiti (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 68)
Nelle procedure evidenziali il principio di equivalenza delle offerte è attuativo del più generale principio del favor partecipationis, costituendo espressione della massima concorrenzialità; il che comporta l'esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l'area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio, ragionevolmente e proporzionalmente, ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara.
È nell'offerta tecnica che il concorrente partecipante a gara pubblica deve fornire prova, in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche. Il principio di equivalenza non può comunque essere inteso in un senso tale da mettere nel nulla il principio di par condicio.
Consiglio di Stato, sezione III, serntenza 12 ottobre 2021, n. 6841

Abusivismo edilizio – Demolizione - Acquisizione gratuita (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 31)
L'ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un'opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell'inottemperanza dell'ingiunzione di demolizione e al decorso del termine di legge, così che la censura di carenza di motivazione in ordine alla valutazione dell'interesse pubblico è destituita di qualsiasi fondamento giuridico, non essendovi alcuna valutazione discrezionale da compiere (articolo 31 Dpr n. 380/2001).
Nell'ipotesi di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, perché quest'ultimo possa andare esente dalla misura consistente nell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale occorre che risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone lo stesso venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento.
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 13 ottobre 2021 n. 6888

Pubblico impiego – Contratto a termine – Risarcimento danni – Tassazione
(Dlgs 30 marzo 2001, n. 165, articolo 36; Dpr 22 dicembre 1986, n. 917, articolo 6)
Il lavoratore a termine nel pubblico impiego, se il termine è illegittimamente apposto, perde la chance di una occupazione alternativa migliore e tale è anche la connotazione intrinseca del danno, seppur più intenso, ove il termine sia illegittimo per abusiva reiterazione dei contratti. Nel caso del pubblico dipendente non può esservi una sentenza di merito che pone fine alla precarietà del lavoro e pertanto il risarcimento non può riguardare le retribuzioni non percepite nel frattempo, ma il danno costituito dalla precarietà in sé, per la perdita di opportunità che comporta. Assumendo l'importo corrisposto al lavoratore, per effetto dell'abusiva reiterazione di contratti di lavoro a tempo determinato, natura risarcitoria da perdita di chance, gli importi riconosciuti dal Giudice del lavoro quale risarcimento del danno ex articolo 36, V comma , Dlgs n. 165/2001 non sono assoggettabili a tassazione ex articolo 6, I comma, Dpr n. 917/1986
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 13 ottobre 2021, n. 6889

Servitù di uso pubblico - Dicatio ad patriam (Cc, articolo 825)
Per dicatio ad patriam si intende un modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, consistente nel comportamento del proprietario che, seppure non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, mette volontariamente, con carattere di continuità (non di precarietà e tolleranza), un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un'esigenza comune ai membri di tale collettività "uti cives", indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto, dalla sua spontaneità e dallo spirito che lo anima (articolo 825 c.c.). Se ne perfeziona così l'esistenza senza che occorra un congruo periodo di tempo, o un atto negoziale, o ablatorio.
L'assoggettamento di una strada privata a servitù di uso pubblico, in relazione all'interesse della collettività di goderne quale collegamento tra due vie pubbliche, non comporta la facoltà dei proprietari frontisti di aprirvi accessi diretti dai loro fondi, implicando ciò un'utilizzazione di essa più intensa e diversa, non riconducibile al contenuto della stessa
Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 15 ottobre 2021, n. 6919

Sanità – Accreditamento – Spesa (Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8-quinquies)
Nell'ordinamento sanitario opera un sistema bifasico, ispirato a ineludibili esigenze di raffreddamento della spesa sanitaria, comportante una distinzione tra le competenze delle Regioni (a cui spetta la funzione di determinare il budget annuale complessivo della spesa del s.s.r. e di provvedere alla sua ripartizione tra le aziende sanitarie operanti sul territorio) e quelle attribuite alle aziende sanitarie a cui è affidato il compito di provvedere alla contrattazione con le singole strutture private convenzionate in ordine al volume massimo di prestazioni erogabili ed al corrispettivo preventivato a fronte delle attività concordate per i singoli settori d'intervento, nel rispetto dei limiti invalicabili dei tetti di spesa regionali e provinciali e del fabbisogno assistenziale accertato (articolo 8 quinquies Dlgs n. 502/1992).
Un ente accreditato, il quale non abbia stipulato alcun accordo, e che abbia nondimeno erogato prestazioni a carico del s.s.r., non ha titolo per essere remunerato dall'azienda sanitaria locale, in virtù del disposto di cui all'articolo 8 quater, II comma , Dlgs n. 502/1992, potendo soltanto chiedere, per le prestazioni comprese nel tetto di spesa, un indennizzo ai sensi dell'articolo 2041 c.c., ove ne ricorrano gli elementi costitutivi.
Tar Palermo, sezione I, sentenza 13 ottobre 2021, n. 2790

Concorsi pubblici – Graduatoria finale – Impugnazione
In materia di pubblici concorsi l'atto finale (graduatoria finale), pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi. Di conseguenza, l'immediata impugnazione dell'atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare anche l'atto finale, pena l'improcedibilità del ricorso avverso l'atto presupposto. La problematica dell'individuazione, nel giudizio di legittimità, degli atti del procedimento che vanno necessariamente impugnati si lega strettamente, essendo interdipendente, con quella dei controinteressati, cui deve essere notificato il ricorso per la corretta instaurazione del contraddittorio, trattandosi di soggetti che, nelle more del giudizio, hanno conseguito il bene in contesa attraverso la graduatoria finale.
Tar Roma, sezione I, sentenza 14 ottobre 2021, n. 10556

Accesso difensivo – Esercizio – Tutela (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 24)
L'accesso difensivo (articolo 24, VII comma , Legge n. 241/1990) deve essere valutato ex ante, e in astratto, e non già con riferimento alla pertinenza nel merito dei documenti individuati dall'interessato, in quanto la concreta valutazione della rilevanza della documentazione ai fini del giudizio, cui accede la richiesta, va apprezzata nell'ambito di quest'ultimo. All'accesso defensionale, finalizzato alla miglior tutela delle proprie ragioni in giudizio, è riconosciuta dall'ordinamento una tutela preminente atteso che l'interesse con esso perseguito prevale anche su eventuali interessi contrapposti e, in particolare, sull'interesse alla riservatezza dei terzi; il tutto indipendentemente dalla fondatezza, nel merito, delle ragioni da curare, ovvero difendere, nonché dalla concreta rilevanza ai fini del giudizio dei documenti individuati dall'interessato in funzione della propria strategia difensiva in sede giurisdizionale.
Tar Firenze, sezione I, sentenza 14 ottobre 2021, n. 1314

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