Obbligo di green pass nella scuola, profili di legittimità costituzionale dell'istituto

1. Premessa

In Italia, il 31 gennaio 2020, il Consiglio dei Ministri ha ufficializzato lo stato di emergenza, per sei mesi dalla data del provvedimento, al fine di consentire l'emanazione delle necessarie ordinanze di Protezione civile, in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico; ha deliberato, altresì, lo stanziamento dei fondi necessari per dare attuazione alle misure precauzionali derivanti dalla dichiarazione di emergenza internazionale effettuata dall'O.M.S.

Il provvedimento è stato prorogato sino al 31 dicembre 2021 dall'art. 6 del decreto legge n.105/2021. In tale scenario, la data del 27 dicembre 2020 segna l'inizio della campagna vaccinale, quale giorno che entrerà nella storia alla lotta del Covid-19.

Un momento simbolico scelto dall'Europa per condividere il tentativo di porre fine alla epidemia.

Con la somministrazione delle prime dosi del vaccino Pfizer Biontech, poi seguita da quelle di Moderna, AstraZeneca, Johnson & Johnson, seguendo tutte le fasi della sperimentazione clinica, autorizzata dall'Agenzia Europea del Farmaco (EMA), uno spiraglio di luce si è intravisto in fondo al tunnel che il mondo intero percorreva ormai da circa un anno.

La campagna vaccinale si è ripromessa di pervenire all'obiettivo di raggiungere il 70% della popolazione, percentuale che viene individuata da taluni virologi come la soglia minima da conseguire per determinare la c.d. immunità di gregge.

Nella Gazzetta Ufficiale del 23 luglio 2021, n. 175, è stato, poi, pubblicato il decreto-legge n. 105, recante misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica e per l'esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche e sono state individuate attività e ambiti accessibili solo se in possesso di green pass.

Successivamente, il governo ha emanato il decreto-legge 6 agosto 2021, n. 111 concernente "Misure urgenti per l'esercizio in sicurezza delle attività scolastiche, universitarie, sociali e in materia di trasporti".

Infine, con Protocollo D'Intesa del 14 agosto 2021 tra il Ministero dell'Istruzione e le organizzazioni sindacali più rappresentative, si è stabilito che sarà "fornita, per il tramite della Direzione Generale per le risorse umane e finanziarie, assistenza amministrativa e contabile a tutte le istituzioni scolastiche circa l'utilizzo delle risorse straordinarie erogate per finalità coerenti con la gestione della situazione di emergenza sanitaria; fermo restando il raccordo istituzionale, a livello nazionale, con il Commissario straordinario e valutate le effettive necessità di contrasto alla diffusione della pandemia, le istituzioni scolastiche, mediante accordi con le Aziende Sanitarie Locali o con strutture diagnostiche convenzionate, utilizzeranno tali risorse anche per consentire di effettuare tamponi diagnostici al personale scolastico, secondo le modalità previste dall'Autorità sanitaria".

2. Il c.d. green pass nella scuola

Secondo il citato decreto legge n.105/2021, in generale, sarà possibile svolgere alcune attività solamente se si è in possesso di:

- certificazioni verdi Covid-19 (green pass), comprovanti l'inoculazione almeno della prima dose vaccinale Sars-CoV-2 o la guarigione dall'infezione da Sars-CoV-2 (validità 6 mesi);
- effettuazione di un test molecolare o antigenico rapido con risultato negativo al virus Sars-CoV-2 (con validità 48 ore);Tale documentazione sarà richiesta al fine di poter svolgere ovvero accedere alle seguenti attività o ambiti, a decorrere dal 6 agosto 2021:
- servizi per la ristorazione svolti da qualsiasi esercizio per consumo al tavolo al chiuso;
- spettacoli aperti al pubblico, eventi e competizioni sportivi;
- musei, altri istituti e luoghi della cultura e mostre;
- piscine, centri natatori, palestre, sport di squadra, centri benessere, anche all'interno di strutture ricettive, limitatamente alle attività al chiuso;
- sagre e fiere, convegni e congressi;
- centri termali, parchi tematici e di divertimento;
- centri culturali, centri sociali e ricreativi, limitatamente alle attività al chiuso e con esclusione dei centri educativi per l'infanzia, i centri estivi e le relative attività di ristorazione;
- attività di sale gioco, sale scommesse, sale bingo e casinò;
- concorsi pubblici.

Con il menzionato decreto legge del 6 agosto 2021 si prevede, invece, che "nell'anno scolastico 2021-2022, al fine di assicurare il valore della scuola come comunità e tutelare la sfera sociale e psico-affettiva della popolazione scolastica, sull'intero territorio nazionale, i servizi educativi per l'infanzia di cui all'art. 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e l'attività scolastica e didattica della scuola dell'infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo e secondo grado sono svolti in presenza. Le attività didattiche e curriculari dell'università sono svolte prioritariamente in presenza".

Inoltre, in linea con l'avviso del Comitato tecnico-scientifico, in tutte le istituzioni del sistema nazionale di istruzione saranno adottate alcune misure di sicurezza minime:

- è fatto obbligo di utilizzo dei dispositivi di protezione delle vie respiratorie, fatta eccezione per i bambini di età inferiore ai sei anni, per i soggetti con patologie o disabilità incompatibili con l'uso della mascherina, per i soggetti impegnati nelle attività sportive. Le linee guida possono derogare all'obbligo di mascherina se alle attività partecipano solo studenti vaccinati o guariti;
- è raccomandato il rispetto di una distanza di sicurezza interpersonale di almeno un metro salvo che le condizioni strutturali-logistiche degli edifici non lo consentano;
- è vietato accedere o permanere nei locali scolastici ai soggetti con sintomatologia respiratoria o temperatura corporea oltre i 37,5°.

In presenza di soggetti risultati positivi all'infezione da Covid-19 o di casi sospetti si applicano le linee guida ed i protocolli che possono disciplinare ogni altro aspetto concernente le condizioni di sicurezza relative allo svolgimento delle attività didattiche.

Si prevede, inoltre, una maggiore tutela legale per il personale scolastico e universitario a condizione che vengano rispettate le norme del decreto e le misure stabilite dalle linee guida e dai protocolli.

Le Università possono derogare alle misure solo per le attività a cui partecipino unicamente studenti vaccinati o guariti.In ogni caso, i Presidenti delle Regioni e i Sindaci potranno disporre la chiusura delle scuole e far scattare la didattica a distanza solo come deroga per specifiche aree del territorio o singoli istituti esclusivamente in zona rossa o arancione o per casi eccezionali di focolaio o rischio particolarmente elevato.

Tali provvedimenti saranno adottati sentite le competenti autorità sanitarie e nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità.

Laddove siano adottati i citati provvedimenti di deroga, resta sempre garantita la possibilità di svolgere l'attività in presenza qualora sia necessario l'uso di laboratori o per mantenere una relazione educativa che realizzi l'effettiva inclusione scolastica degli alunni con disabilità o con bisogni educativi speciali.

A tal proposito, il Commissario straordinario organizzerà e realizzerà un piano di screening dell'intera popolazione scolastica.

Nel citato provvedimento è, altresì, previsto che, "dal 1° settembre fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza (...), tutto il personale scolastico del sistema nazionale di istruzione e universitario dovrà possedere ed esibire la certificazione verde COVID-19 di cui all'articolo 9, comma 2".

L' obbligo sarà esteso anche agli studenti universitari. I docenti che non avranno il certificato saranno sospesi e non riceveranno lo stipendio, decorsi 5 giorni di assenza.

Il mancato rispetto delle disposizioni sarà considerata assenza ingiustificata, con la conseguenza che non sarà dovuta la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.

Tale obbligo non è previsto per i soggetti esenti dalla campagna vaccinale sulla base di idonea certificazione medica.I dirigenti scolastici sono tenuti a verificare il rispetto di tali prescrizioni e in caso di violazione sono soggetti alle sanzioni previste dalla legge n.35/2020 e cioè del pagamento di una somma da 400 a 1.000 euro.

Si tratta quindi di un compito oneroso ed estremamente delicato.

3. I profili di legittimità costituzionale dell'istituto 

La normativa in questione si ritiene conforme ai principi della Carta costituzionale. In particolare, nel nostro ordinamento, in primo luogo deve essere rispettato il principio sancito dall'art. 32 della Costituzione, in base al quale "La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti".

La difesa di questo principio ha determinato l'adozione di provvedimenti eccezionali, ma necessari nella lotta alla pandemia.

L'art. 32 della Costituzione, quindi, si è prepotentemente imposto quale ulteriore ed invalicabile limite cui vanno soggette tutte le altre situazioni soggettive meritevoli di protezione rafforzata, in questo momento a rischio di contaminazione senza precedenti.

Non vi sono dubbi, quindi, sulla preminenza che la Costituzione riconosce al diritto alla salute, tale da giustificare compressioni di altri interessi pubblici ugualmente meritevoli di tutela.

In una situazione di emergenza epidemiologica - quale quella attuale - le limitazioni alle altre libertà e ai diritti inviolabili sembrano tanto più giustificate ed accettabili, stante l'importanza preminente della salute pubblica, ex art. 32 della Carta Costituzionale.

Il bilanciamento in questione diventa proporzionale se il pericolo per la salute collettiva "non deve essere evitabile con misure alternative all'imposizione di un trattamento sanitario obbligatorio, in quanto in caso contrario lo Stato sarà tenuto a porre in essere misure diverse, in grado di evitare il pericolo per la salute collettiva senza il sacrificio della libertà personale dei cittadini".

In secondo luogo viene in considerazione l'art. 34 della Costituzione secondo il quale "La scuola è aperta a tutti".

L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita e, secondo tale principio i capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi.

La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso.

In tutti i Paesi colpiti dalla pandemia, il servizio scolastico è stato per alcuni periodi interrotto o più spesso trasformato in servizio erogato a distanza. 

L'obiettivo, ovviamente, è stato quello di contenere il contagio.

Il tema delle scuole riguarda ovviamente il necessario contemperamento fra diversi diritti costituzionali (segnatamente, diritto alla salute e diritto all'istruzione), nonché fra i diversi profili del diritto alla salute, inteso – secondo la definizione dell'OMS – come "stato complessivo di benessere fisico, mentale e sociale e non semplice assenza di malattia" (Costituzione dell'Organizzazione Mondiale della Sanità, New York, 1948).

Durante la pandemia, infatti, sono state decise, tanto a livello nazionale quanto a livello regionale, svariate limitazioni al servizio scolastico in presenza, in nome della salvaguardia del diritto alla salute, qualificato come "fondamentale" dalla Costituzione.

Sebbene il diritto alla salute sia, appunto, un diritto fondamentale, la giurisprudenza ha sempre ricordato che non esiste una rigida gerarchia di valori costituzionali, in quanto tutti concorrono a garantire la formazione e il pieno sviluppo della persona, tutelati dall'articolo 3 Cost.

Al riguardo, la Corte Costituzionale sostiene che "tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri". 

Ne consegue "un continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi", fermo naturalmente il fatto che il bilanciamento deve rispondere a "criteri di proporzionalità e di ragionevolezza" (cfr. sentenze Corte Cost. n. 85 del 2013, che segue a Corte cost. n. 264 del 2012 n. 63 del 2016).

Nel quadro del bilanciamento fra diritti costituzionali, punto centrale appare dunque quello della ragionevolezza delle restrizioni.

A parere della scrivente, certamente ragionevoli appaiono al riguardo le restrizioni al servizio scolastico in presenza, decise dal Governo con il decreto legge del 5 agosto 2021: non solo per il loro contenuto attentamente calibrato, ma anche per la decisiva circostanza che tali misure sono equilibrate in relazione alle fasce di rischio in cui il Paese si trova, con la quarta ondata del contagio e con la necessità inderogabile di superare la DAD.

L'introduzione di un patentino, con i requisiti richiesti per ottenerlo, torna dunque a proporre il tema dell'eguaglianza tra individui, dell'equità e della solidarietà, intesa non solo come responsabilità individuale nel proteggere la salute altrui, ma anche quale responsabilità collettiva, dei cittadini, dello Stato e delle istituzioni, affinché le conseguenze della pandemia e delle misure restrittive imposte per affrontarla, non determinino nuove diseguaglianze o accentuino quelle già esistenti.

4. Conclusioni

L'emergenza ci ha posto difronte a tanti aspetti che in tempi "normali" non sarebbero stati ipotizzabili, come la c.d. didattica a distanza che, dopo le verifiche di fine anno scolastico, si è rivelata un sostanziale fallimento, senza considerare i danni sulla vita di relazione e sugli aspetti psicologici degli studenti.

Pertanto, l'obbligo vaccinale, ribadito autorevolmente dal Presidente della Repubblica nel discorso di fine anno 2020 e in data 28 luglio 2021, e conseguentemente la normativa sul green pass che ne costituisce il logico presupposto, diventano una necessità inderogabile di fronte al persistere significativo dei casi di contagio ed in vista di una possibile "quarta ondata", secondo alcuni già in atto.

Purtroppo, non ci si può più esimere dal fare i conti con il principio di realtà.

Se infatti, all'inizio dello scorso anno scolastico, si pensava di fronteggiare un virus pandemico debellabile nel breve termine e, dunque, ad una emergenza da contenere con misure eccezionali, appare evidente come oggi ci si trovi di fronte ad una situazione endemica, che proseguirà con un andamento presumibilmente stagionale, che darà vita a nuove e sconosciute varianti, la cui circolazione si riuscirà difficilmente ad impedire.

I cittadini italiani, con enorme sacrificio, hanno garantito il rispetto di regole che hanno posto in pericolo la propria libertà, per il bene comune della collettività.

Ci si augura, pertanto, che questo encomiabile comportamento possa completarsi con l'adesione, totale e conforme alla scienza medica, alla campagna vaccinale in corso e di conseguenza all'utilizzo del green pass anche nel mondo della scuola.

Tuttavia, sarà necessario, a parere della scrivente intervenire quanto prima sul sistema dell'istruzione, sia per quanto concerne le strutture scolastiche e la numerosità delle classi talvolta "pollaio", sia per ciò che concerne modalità alternative di didattica (alternanza presenza/distanza), le quali non siano improvvisate e lasciate all'autonomia degli istituti scolastici, ma implichino invece una seria formazione dei docenti, la digitalizzazione del territorio, la messa a disposizione di una adeguata strumentazione per tutto il comparto (docente e studenti), nonché un'attenzione specifica e mirata per gli studenti e per le famiglie in condizioni di fragilità (psico-fisica, economica e sociale).

Infine, ma non di secondaria importanza, occorrono strategie di lungo periodo che riducano al minimo il contagio quotidiano (nel settore dei trasporti pubblici, delle attività sportive e ludiche, etc.), così da evitare continue chiusure e lockdown, che stanno divenendo insostenibili per l'intero comparto scolastico, con la conseguente ricaduta psicologica sugli studenti di tutte le età, sempre più soli, disorientati e chiusi nella propria individualità.