Personale sanitario, vaccino requisito essenziale: respinte le domande di riammissione in servizio
Il Tribunale di Roma con tre provvedimenti del 20 agosto scorso fa il punto sulla disciplina
Legittima la sospensione reiterata di tre mesi in tre mesi per il personale sanitario che non si vaccina contro il Covid-19 e per il quale non è possibile un repêchage in una diversa funzione, anche inferiore, per la quale non sia previsto l'obbligo vaccinale. Lo ha stabilito la Sezione Feriale Lavoro del Tribunale di Roma con tre ordinanze pubblicate il 20 agosto scorso (nn. 79835, 79833 e 79834) rigettando le domande (proposte con ricorsi ex artt. 669 bis e 700 c.p.c.) di tre operatori sanitari contro una società di servizi ospedalieri (difesa dallo Studio Alessandrini - Avvocati Associati).
La struttura, preso atto del giudizio del medico competente ha infatti ritenuto il personale temporaneamente non idoneo alla mansione specifica affidatagli. E non potendo ricollocarlo l'ha posto in aspettativa non retribuita. Allo scadere dei tre mesi ha poi reiterato i provvedimenti.
Nel caso in cui il repêchage non sia possibile, scrive infatti il Tribunale, la norma "laconicamente si limita a prevedere che per il periodo di sospensione non è dovuta alcuna retribuzione". "Se ne arguisce - prosegue - che il lavoratore deve essere allontanato immediatamente dal luogo ove svolgeva l'attività, anche se la disposizione non lo stabilisce espressamente".
A nulla è servita poi la presentazione da parte dei sanitari di certificazione medica comprovante "l'alto rischio di reazione allergica-iperimmune" e "di eventi cardiovascolari maggiori", in quanto il medico competente (e la Asl competente nel caso dell'ostetrica) ha ritenuto tale certificazione clinicamente non idonea a giustificare l'esenzione dalla vaccinazione, competendo la valutazione clinica al medico competente (o alla Asl competente).
Per quanto di rilievo nel giudizio cautelare, infatti, è stato ritenuto che il datore di lavoro deve, e può soltanto, attenersi al giudizio del medico competente (non dipendente dell'azienda), ovvero degli enti preposti, e sulla base di quanto da questi certificato provvedere a ricollocare (ove possibile) il lavoratore, oppure a sospenderlo sia dalla attività che dalla retribuzione.
Vaccino efficace e sicuro – Per prima cosa, però, nel rigettare la richiesta di riammissione in servizio, il giudice (Dott. Paolo Mormile ) ha premesso che "l'efficacia del vaccino anti-Covid è attestata dalla normativa primaria (art. 1, co. 457, L. n. 178/2020) e dal Piano strategico nazionale" (adottato con Dm Salute del 02.01.2021). La profilassi vaccinale infatti viene considerata dal Legislatore e dalle autorità sanitarie "efficace e fondamentale misura di contenimento del contagio". Del resto "le autorità regolatorie hanno autorizzato la somministrazione vaccinale per larghe fasce di popolazione, circostanza che esclude l'asserita natura sperimentale del vaccino anti-Covid" non essendovi, allo stato, "evidenze scientifiche che comprovino l'inadeguatezza dei vaccini in uso ed il rischio di danni irreversibili a lungo termine".
In questo senso, prosegue, il rifiuto del vaccino, non giustificato da un "accertato pericolo per la salute", ed in assenza di mansioni alternative disponibili, anche inferiori, che non comportino contatti interpersonali o rischio di diffusione del contagio, determina la sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione, fino al 31 dicembre 2021, o fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale".
Vaccino requisito essenziale per la prestazione - Quanto al fumus boni iuris, argomenta ancora la decisione, la norma ha introdotto una duplice qualificazione per quanto riguarda la vaccinazione nell'ambito del rapporto di lavoro: non solo in termini di obbligo "al fine di tutelare la salute pubblica", ma anche di requisito essenziale per lo svolgimento appunto di determinate attività, al fine di "mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza da parte dei suddetti soggetti". Così facendo divenire la vaccinazione "anche una misura, tipizzata dalla legge, per l'adempimento dell'obbligo di sicurezza ex art. 2087 cod. civ.".
Questa duplice finalità – salute pubblica, sicurezza nel luogo di lavoro –, spiega ancora l'ordinanza, ha consentito al legislatore di qualificare la vaccinazione come "requisito essenziale per lo svolgimento delle suddette prestazioni, e quindi anche come un onere per i lavoratori".
L'essere vaccinato nella situazione di estrema gravità della pandemia da Covid-19, si legge nella decisione, "può assumere la rilevanza di un requisito sanitario essenziale per lo svolgimento in sicurezza di determinate prestazioni lavorative e financo incidere sul giudizio medico di inidoneità alle mansioni". Sotto il profilo contrattuale, poi, un requisito soggettivo essenziale per lo svolgimento della prestazione "si configura infatti come un onere a carico di chi deve possederlo o acquisirlo, come può essere, ad esempio, il porto d'armi per la guardia giurata, una patente speciale per l'autotrasportatore, etc.".
Periculum in mora - Il Tribunale di Roma infine non ha ravvisato neppure il periculum in mora, non avendo i ricorrenti né dedotto né chiesto di provare alcun pregiudizio grave ed irreparabile, limitandosi a lamentare la perdita del lavoro e della retribuzione necessaria al mantenimento della famiglia per il periodo della sospensione dal servizio. Tali allegazioni, conclude la decisione, non provano di per sé il danno irreparabile che potrebbe giustificare il ricorso al rito sommario.
La procedura - Per il Tribunale tuttavia l'intera la procedura da seguire "risulta abbastanza farraginosa" perché prevede una serie di comunicazioni dal datore di lavoro agli ordini professionali alla Regione e dalla Regione alla ASL, la quale, al termine di un mini-procedimento nei confronti del lavoratore "no vax", in caso di ingiustificato rifiuto del vaccino, emana un atto di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, che determina la sospensione "dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio". Di questo atto viene data comunicazione immediata all' interessato, al datore di lavoro e all'ordine professionale. A questo punto, il datore di lavoro, se possibile, adibisce il lavoratore ad altre mansioni diverse da quelle che implicano contatti interpersonali o comportano comunque un rischio di diffusione del contagio. Viceversa lo sospende.
