Con il nuovo Codice niente esclusioni automatiche dalle gare

Le imprese che hanno compromesso la propria affidabilità avendo subito la risoluzione anticipata in precedenti bandi per importanti carenze nell’esecuzione, non possono essere escluse automaticamente dalle gare se tali illeciti professionali siano stati impugnati o siano ancora al vaglio dei giudici. Bocciando l’interpretazione restrittiva di uno dei motivi di esclusione disciplinati dal nuovo Codice appalti (lettera c, comma 5, articolo 80, Dlgs n. 50/2016), la terza sezione del Tar di Lecce - sentenza 1935/2016 del 22 dicembre - ha dato ragione a una società del settore rifiuti che era stata esclusa da una procedura negoziata per l’affidamento del servizio integrato di igiene urbana poiché, a giudizio del Comune appaltante, non aveva più i requisiti di idoneità professionale.

La ricorrente, poco prima dell’appalto, aveva perso un analogo affidamento in un altro Comune per «gravi e ripetute violazioni contrattuali nel corso della gestione». Per l’Ente, l’esclusione era d’obbligo anche perché il giudice civile poi adito le aveva di fatto “confermate” avendo rigettato l’istanza cautelare.

La sentenza - Respingendo la tesi della Pa e dall’affidataria provvisoria, il Tar ha annullato l’esclusione ritenendola fondata su un’errata lettura della norma citata. Essa obbliga la stazione appaltante a escludere l’operatore economico qualora «dimostri con mezzi adeguati che (...) si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», valutando «le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio» (mezzi di prova approfonditi dalla stessa Anac con le linee guida di attuazione n. 6).

Per il collegio, queste «espressioni letterali adoperate dal legislatore» non consentono esclusioni automatiche come «risultato pratico (esplicitamente precluso, invece, dalla stessa norma)», al contrario riammettono l’impresa quando, come in questo caso, «risulta invece “per tabulas”» un ricorso al Tribunale civile e «che tale giudizio civile è tutt’ora pendente (essendo solo stata rigettata l’istanza cautelare incidentalmente avanzata...), sicché (...) non si è in presenza di una risoluzione anticipata del precedente contratto di appalto confermata - con sentenza - all’esito di un giudizio». Ciò poiché, a differenza della «grave negligenza o malafede» ed «errore grave» del previgente Codice appalti - accertabili rispettivamente «secondo motivata valutazione» e «con qualsiasi mezzo di prova» dalla Pa (lettera f, comma 1, articolo 38, Dlgs n. 163/2006), «la predetta innovativa norma (...) – interpretata alla stregua dei consueti ortodossi canoni ermeneutici –, (...) rende irrilevante (...) la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora “sub judice”».

«Così inteso», il Codice appalti rispetta la Direttiva 2014/24/UE (punto 4, articolo 57) che ammette tali esclusioni senza esplicitamente vincolarle a ricorsi e giudizi, posto che essa «non avendo carattere puntualmente completo e dettagliato, non è “self executing”».

Tar Lecce, sentenza 1935/2016