Le sopravvenienze nei contratti pubblici: strumenti e rimedi per la gestione dei rapporti negoziali con la P.A. nell'attuale emergenza sanitaria

Nell'attuale stato di emergenza pandemica, si prospetta di primario interesse l'analisi delle possibili ricadute che tale situazione ha determinato sulla gestione dei rapporti negoziali fra la P.A. e gli operatori economici; soprattutto con riferimento alla fase esecutiva dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50/2016 (" Codice dei contratti pubblici ").

Non si può sottacere, a tal proposito, l'impatto dirompente del cd. "diritto emergenziale"; per il tramite del quale il Governo ha tentato di bilanciare interessi primari contrapposti.

Da un lato, infatti, si è dovuta salvaguardare la regolare esecuzione dei contratti (non potendo l'emergenza sanitaria assurgere, de plano, a causa di giustificazione per eventuali inadempimenti o ritardi contrattuali); dall'altro, si è dovuto tener conto dell'introduzione di misure restrittive, che hanno concretamente limitato la libera iniziativa imprenditoriale degli operatori di numerosi settori dell'economia.

Con specifico riferimento ai contratti pubblici, occorre muovere l'analisi da una duplice prospettiva.

Stante la linea di confine, nell'ambito dei contratti pubblici, fra i profili amministrativistici (che interessano più propriamente la fase introduttiva, estendendosi sino all'aggiudicazione) e quelli privatistici (relativi, invece, alla fase esecutiva), pare a chi scrive opportuno soffermarsi tanto sugli strumenti approntati dal "Codice dei contratti pubblici", quanto su quelli predisposti dal Codice Civile in tema di responsabilità contrattuale.

È chiaro, in ogni modo, che l'applicabilità degli anzidetti strumenti debba necessariamente essere "filtrata" alla luce delle particolari contingenze giuridico-economiche; le quali, nostro malgrado, caratterizzano l'attuale momento storico a causa della sopravvenuta emergenza pandemica.

Sotto il profilo amministrativistico, in relazione alla fase patologica del rapporto contrattuale, occorre dunque far riferimento alle seguenti disposizioni.

In primo luogo, l'art. 106 del "Codice dei contratti pubblici" riconosce la possibilità di modificare, durante il periodo di efficacia del rapporto, il contenuto della prestazione contrattuale; ciò senza alterarne l'essenza e la natura.

Tale previsione vale in riferimento alle ipotesi nelle quali sopraggiungano circostanze oggettivamente e soggettivamente imprevedibili (tra le quali, ad esempio, la sopravvenienza di nuove disposizioni normative e provvedimentali); che comportino la necessità di integrare e rettificare le clausole convenzionali.

In secondo luogo, è prevista la facoltà di sospendere, temporaneamente, la validità del contratto ai sensi dell'art. 107 del medesimo Codice; così congelando gli effetti temporali delle clausole convenzionali in presenza di "circostanze speciali", "motivi di pubblico interesse" o "cause impreviste o di forza maggiore".

Ciò con esclusione dei rimedi della risoluzione (art. 108) e del recesso (art. 109) dai contratti pubblici; i quali risultano previsti ad esclusivo appannaggio della P.A..

In tale prospettiva, si ritiene che meritino una particolare menzione le concessioni pubbliche.

Quest'ultime prevedono un coinvolgimento dell'operatore economico; al quale è conferito il diritto di gestione dell'opera o bene pubblico e quello, conseguente, di percepire i proventi derivanti dall'utenza.

Ciò comporta che la P.A. risulti sollevata dai rischi operativi e di gestione (in termini di oneri finanziari e perdite economiche); i quali rimangono in capo al concessionario.

Stante la natura "gestoria" delle concessioni ed il trasferimento del rischio di impresa in capo al concessionario, il "Codice dei contratti pubblici" ha apprestato un ulteriore rimedio per tale tipologia contrattuale; nelle ipotesi di sopravvenienza di circostanze straordinarie durante la vigenza del vincolo negoziale.

L'art. 165 del Codice in parola, infatti, delinea la possibilità di ottenere la revisione del piano economico – finanziario oggetto della concessione; ciò nelle ipotesi di "fatti non riconducibili al concessionario".

L'evento che incide (negativamente) sulla proporzione delle prestazioni dedotte nel contratto deve risultare oggettivamente straordinario e soggettivamente imprevedibile ; non potendo esso venire ricondotto alla normale alea del contratto e/o alle fluttuazioni del mercato.

Sul punto, "è difficilmente contestabile che tale requisito sia integrato dalla emergenza epidemiologica da Covid-19 e dalle conseguenti misure di contenimento disposte dalle Autorità" .

Laddove l'accordo sul riequilibrio economico non sia raggiunto, le parti possono liberamente recedere dal contratto; con diritto del concessionario ad ottenere il rimborso degli oneri sostenuti.

Nelle ipotesi in cui le parti non addivengano all'accordo di revisione (oppure, al recesso), potrebbe invocarsi il disposto di cui all'art. 3 del D.L. n. 6/2020 (come modificato dal successivo art. 91 del D.L. n. 18/2020). Quest'ultimo, infatti, ha escluso la responsabilità contrattuale del debitore, ai sensi degli artt. 1218 e 1223 c.c., a fronte dell'inadempimento determinato dal rispetto delle misure di contenimento da Covid - 19; nell'intento (forse) di disciplinare, a livello normativo, un'ipotesi di inadempimento da factum principis.

Tale disposizione emergenziale, già pensata in relazione all'inizio del lockdown, sembra in grado di sprigionare la propria efficacia anche nel corso della "fase 2"; nella quale continuano a registrarsi notevoli ritardi nell'esecuzione delle prestazioni, aumenti dei costi contrattuali e difficoltà operative.

Preme segnalare, in proposito, come la giurisprudenza di merito abbia già tentato di arginare una lettura estensiva del dettato legislativo; rilevando che la disposizione di cui al predetto art. 3 del D.L. n. 6/2020 non possa configurarsi alla stregua di una "generale causa di esclusione della responsabilità" del debitore, laddove quest'ultimo abbia subito una diminuzione della propria capacità economica o dei ricavi derivanti dall'esercizio dell'attività d'impresa (cfr., sul punto, Tribunale di Bologna, sentenza del 11.5.2020).

Con particolare riferimento ai contratti pubblici, inoltre, la delibera n. 312 del 9.4.2020 emanata dall'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha fornito le prime indicazioni in relazione all'impatto delle misure di contenimento da Covid – 19; avendo preso a riferimento lo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica, nonché l'esecuzione delle relative prestazioni, secondo quanto previsto dal "Codice dei contratti pubblici".

Dal canto suo, la disciplina privatistica (applicabile in relazione alla fase esecutiva del contratto pubblico) fornisce strumenti alternativi rispetto a quelli appena analizzati; esperibili al fine di regolare il rapporto contrattuale "compromesso" dalla sopravvenienza dell'emergenza sanitaria .

Il debitore, infatti, ha la facoltà di risolvere, ai sensi dell'art. 1467 c.c., il vincolo contrattuale; laddove la prestazione diventi eccessivamente onerosa per il "verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili". Tale rimedio presenta natura giudiziale (in quanto la risoluzione contrattuale deve essere dichiarata dalla competente Autorità giudiziaria; non operando de iure); con la specificazione che controparte ha diritto ad evitare la risoluzione laddove offra di modificare, secondo equità, le clausole negoziali.

L'emergenza sanitaria, inoltre, potrebbe rilevare quale causa ostativa sopravvenuta e parziale della prestazione ex art. 1464 c.c.; che prevede, in capo alla controparte, il diritto di richiedere la riduzione della prestazione ovvero la facoltà di recedere dal contratto (se l'interesse alla prestazione sia ancora apprezzabile).

L'obiettivo è rappresentato dal raggiungimento di un riequilibrio sinallagmatico; in forza del quale le parti rimangano vincolate all'adempimento delle prestazioni esigibili (dovendosi ritenere "sospese" quelle temporaneamente impossibili).

Nella prassi operativa, la P.A. ha assunto atteggiamenti ondivaghi; con particolare riferimento alla valutazione dei ritardi e degli inadempimenti degli operatori economici, verificatisi a causa della sopravvenienza dell'emergenza pandemica e della non agevole gestione delle previsioni della "decretazione d'urgenza".

Taluni Enti, dunque, hanno manifestato atteggiamenti di chiusura rispetto alla volontà di revisionare le pattuizioni convenzionali; allorquando altre P.A. si sono rese disponibili alla "rinegoziazione" delle clausole negoziali, modificando l'entità e le tempistiche delle obbligazioni contrattuali.

Ciò con particolare riferimento alle obbligazioni aventi contenuto patrimoniale, in relazione alle quali gli Enti hanno accordato agevolazioni economiche in termini di riduzione del canone concessorio, ovvero di esenzione o di sospensione dal versamento di tributi locali in favore degli operatori economici; così riconoscendo la straordinarietà ed imprevedibilità dell' "evento Covid-19".