Mercato secondario degli NPL e cessioni di portafogli, le conseguenze per il servicer uscente

Tra le conseguenze legate all'emergenza sanitaria in corso e al difficile momento economico attraversato dal Paese emergono con maggiore evidenza alcune dinamiche createsi da qualche tempo sul fronte del mercato secondario del credito deteriorato e degli NPL.

L'impegno – in questo contesto a volte gravoso e non immediatamente risolutivo – richiesto da attività finalizzate ad ottenere un rendimento dai portafogli di crediti deteriorati o comunque a metterli in sicurezza, ovvero il recupero stragiudiziale e giudiziale, l'interruzione della prescrizione, l'accertamento anagrafico conseguente o correlato alla mancanza di documentazione, determinano la convenienza o meno di gestire nuovi pacchetti di NPL oppure di venderli ad altri operatori.

Tale mercato secondario porta con sé una problematica contrattuale relativa alle conseguenze inerenti il recesso esercitato dal contratto con il servicer che ha in gestione il portafoglio, quindi ceduto, e il riconoscimento dell'attività svolta dai medesimi servicer.

L'attività di recupero crediti comprende lo svolgimento di attività complesse che ricomprendono anche la possibilità di concordare condizioni agevolate di pagamento e la conclusione di accordi di dilazione del debito, articolati su più mesi/anni (c.d. Piani di rientro).

A fronte della conclusione di piani di rientro, i contratti con le committenti prevedono il pagamento di un corrispettivo ai servicer all'atto dell'incasso, calcolato sulla base di una percentuale degli importi recuperati. Nel caso dei Piani di rientro, i servicer percepiscono il compenso all'incasso effettivo di ogni versamento mensile effettuato dal debitore sulla base del piano di dilazione concordato.

È legittimo porsi il quesito di cosa accada e quale disciplina vada applicata, qualora nel corso dell'attività di recupero, i portafogli di crediti affidati siano ceduti a terzi soggetti ai sensi dell' artt. 1260 cod. civ . con la contestuale revoca del mandato alle società di recupero dei crediti.

Innanzitutto, va rilevato che il compimento di attività di carattere giuridico o comunque aventi una rilevanza tale da avere un effetto giuridico anche se invero mere attività materiali, riconducono la disciplina del rapporto tra chi affida lo svolgimento dell'attività di recupero e la società di tutela del credito allo schema del contratto di mandato ex art. 1703 c.c. e segg con o senza rappresentanza a seconda dei casi, e ciò a prescindere dal nomen iuris che a volte le parti attribuiscono al regolamento contrattuale.

Detto questo, si osservano nella prassi, casi in cui le società mandanti, resesi quindi cedenti, nel revocare il mandato, non riconoscono la remunerazione originariamente concordata con la mandataria sui versamenti effettuati dai debitori in adempimento dei piani di rientro, successivi alla data di cessione.

In verità, in linea con un recente parere del Prof Guido Alpa (di prossima pubblicazione nella collana Unirec ) la disciplina del Codice Civile viene in aiuto: l'art. 1373 prevede che, se l'esecuzione del contratto, continuata o periodica, è iniziata, il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione. Ma soprattutto la disciplina del mandato affronta in modo specifico il tema della revoca: l'art. 1725 cod. civ. obbliga il mandante a risarcire i danni se la revoca viene effettuata prima della scadenza del termine o del compimento dell'affare; se il mandato è a tempo indeterminato, la revoca obbliga il mandante al risarcimento, qualora non sia dato un congruo preavviso, sempre salvo giusta causa.

Su tali presupposti, pertanto c'è da chiedersi se costituisca un'ipotesi di giusta causa (di revoca del mandato) il fatto che il portafoglio affidato in recupero venga ceduto dalla società mandante: la cessione del pacchetto di crediti risponde ad una scelta del mandante, né trova fondamento in eventi esterni che arrecano pregiudizio al medesimo, piuttosto in una semplice valutazione di convenienza. L'interprete avveduto con difficoltà potrà ravvedere un'ipotesi di giusta causa, né in senso soggettivo, né in senso oggettivo.

Ne segue che ex art. 1725 cod. civ., in caso di cessione del portafoglio, tenuto presente che non sussiste alcuna giusta causa di revoca, il mandatario danneggiato avrà diritto ad un risarcimento, sempre laddove il contratto di mandato non preveda espressamente la facoltà di recesso da parte del mandante.

Nel caso contrario – ovvero nel caso in cui il contratto preveda una clausola di recesso che stabilisca altresì che non è dovuto alcun risarcimento o indennizzo in caso di esercizio del diritto di recesso – occorre considerare se si rientra nella fattispecie di cui all'artt. 1341, 2° comma, che postula l'approvazione scritta della clausola vessatoria. In tal caso tali clausole, se inserite all'interno di "condizioni generali di contratto", daranno la possibilità al mandante di recedere senza riconoscere alcun indennizzo alla mandataria, solo qualora specificatamente sottoscritte: altrimenti sono da considerarsi nulle a tutti gli effetti.

Invero, senza arrivare alle estreme conseguenze di far dichiarare la nullità delle clausole non sottoscritte ai sensi dell'art. 1341 cod. civ, sarebbe utile che le parti prevedessero sempre ex ante nel contratto di mandato un Termination Cost nel caso di un recesso anticipato del mandante, ovvero un indennizzo – già quantificato dalle Parti – volto a coprire il rischio "cessione del portafoglio" e quindi di una porzione predeterminata del mancato guadagno legato al recesso.

Troverebbe così adeguata tutela il diritto delle società di tutela del credito di vedersi riconosciuto il lavoro regolarmente svolto, tramite una soluzione previamente concordata di remunerazione che terrebbe conto anche del tasso medio di rispetto degli impegni assunti dai debitori, in una logica di corretto equilibrio degli interessi.

___

*A cura di di Marcello Grimaldi, Presidente Forum Unirec Consumatori