Deroga all'affido condiviso solo se si profila un danno per il minore

La regola dell'affidamento condiviso dei figli è derogabile solo ove la sua applicazione risulti «pregiudizievole per l'interesse del minore», ovvero quando il genitore non collocatario si sia reso totalmente inadempiente ai propri doveri, in tale modo dimostrando la propria non idoneità ai compiti educativi e alle maggiori responsabilità che l'affido condiviso comporta. La eventuale pronuncia di affidamento esclusivo, in quando deroga al regime ordinario, deve - poi - essere l'esito di una motivazione declinata non solo in positivo, in ordine alla maggiore idoneità del genitore individuato quale affidatario, ma anche in negativo, sulla carenza manifesta, rispetto al ruolo ed ai compiti educativi, dell'altro genitore, nel rilievo che l'affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori e dalle difficoltà del genitore non collocatario a rispettare i tempi e le modalità di incontro, salvo il limite, nella accertata reiterazione ed importanza della mancata frequentazione, della inidoneità del secondo a fare fronte ai maggiori oneri che gli vengano dall'affido condiviso. Nella specie, ha osservato la S.C., la corte di merito non si è attenuta agli enunciati principi, in quanto ha valorizzato il ruolo avuto dalla madre nell'accudimento del minore, senza dare conto della ragioni della manifesta incapacità dell'altro genitore. Lo ha precisato la Sezione I della Cassazione con l'ordinanza 11 gennaio 2022 n. 667 .

I precedenti conformi
Nello stesso senso della pronunzia in rassegna (alla regola generale dell'affidamento condiviso dei figli, posta dall'art. 155 Cc, può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse del minore, con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore), per i giudici di merito, Tribunale di Caltanisetta, sentenza 20 dicembre 2010, in Famiglia e minori, 2011, fasc. 4, p. 54.
Sostanzialmente conforme, per l'affermazione che alla regola dell'affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti «pregiudizievole per l'interesse del minore», con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non più soltanto in positivo sull'idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore, Cassazione, ordinanza, 7 dicembre 2010, n. 24841, in Guida al diritto, 2011, fasc. 3, p. 54 (con nota di Finocchiaro M., La calunnia nei confronti del partner non ne avrebbe minato l'idoneità educativa. La falsa denuncia di abusi del padre sui minori non fa perdere alla madre l'affido condiviso dei figli), che ha cassato il decreto che aveva posto a fondamento della decisione di esclusione della madre dall'affidamento condiviso fatti enunciati in una sentenza di condanna non ancora passata in giudicato, emessa nei suoi confronti in ordine a vicende risalenti ad alcuni anni addietro e relative ai suoi rapporti personali con il padre, senza però enunciare le ragioni per le quali tali vicende renderebbero, in rapporto all'attualità, «del tutto evidente la inidoneità della madre a svolgere adeguatamente il proprio ruolo genitoriale».
Nello stesso ordine di idee, alla regola dell'affidamento condiviso dei figli (nella specie: in tema di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio), può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti "pregiudizievole per l'interesse del minore", con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore, e che l'affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore, Cassazione, ordinanza 2 dicembre 2010, n. 24526, in Nuova giur. civ., 2011, I, p. 412, con nota di Bugetti M.N., Un ulteriore passo verso la continuità del rapporto genitori-figli oltre la crisi della famiglia nella giurisprudenza della Suprema Corte.

La regola generale dell'affido condiviso
Nel senso che l'affidamento condiviso dei figli minori costituisce la regola generale anche in tema di filiazione naturale e può essere derogata dal giudice con la previsione dell'affidamento esclusivo ad un solo genitore, ritenuto idoneo, allorché sia provata, in negativo, l'inidoneità dell'altro genitore, tale da rendere in concreto l'affido condiviso pregiudizievole per il minore, Cassazione, sentenza 19 maggio 2011, n. 11068, in Foro it., 2012, I, c. 204, che ha confermato il provvedimento di merito che aveva disposto l'affido esclusivo alla madre della figlia minore, in ragione dell'inidoneità del padre, desunta dal fatto che questi, con le sue cure eccessive, sottoponeva la bambina ad uno stress continuo, non consentendole una crescita armonica e serena.

Quando si verifica un pregiudizio
Sempre nel senso che la regola dell'affidamento condiviso dei figli è derogabile solo ove la sua applicazione risulti «pregiudizievole per l'interesse del minore», si è precisato - in giurisprudenza - che un tale pregiudizio si verifica, in particolare:
- nell'ipotesi in cui il genitore non collocatario si sia reso totalmente inadempiente al diritto di visita perché residente all'estero, essendo tale comportamento indicativo dell'inidoneità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l'affido condiviso comporta anche a carico del genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente, Cassazione, sentenza 17 gennaio 2017, n. 977;
- nel caso in cui il genitore non affidatario si sia reso totalmente inadempiente all'obbligo di corrispondere l'assegno di mantenimento in favore dei figli minori ed abbia esercitato in modo discontinuo il suo diritto di visita, in quanto tali comportamenti sono sintomatici della sua inidoneità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l'affido condiviso comporta anche a carico del genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente, Cassazione, sentenza 17 dicembre 2009, n. 26587, in Famiglia, persone e successioni, 2010, p. 599, con nota di Caricato C., Affidamento esclusivo per inidoneità alla responsabilità genitoria, consistente (anche) nell'inadempimento agli obblighi di mantenimento, nonché in Questioni dir. famiglia. 2010, fasc. 2, p. 106, con nota di Arceri A., Il genitore inadempiente al dovere di contribuzione non è idoneo all'affidamento: chi non paga, non sa amare).
Sempre in argomento si è precisato, altresì, in altra occasione, che in tema di separazione giudiziale dei coniugi, l'affidamento condiviso dei figli minori - comportante l'esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi i genitori, con condivisione delle decisioni di maggiore importanza per la prole - costituisce la regola, cui il giudice di merito può derogare, con provvedimento motivato, disponendo in via di eccezione l'affidamento esclusivo ad un solo genitore, ma non in caso di mera conflittualità tra i coniugi, bensì solo allorché sia provata, in positivo, l'idoneità del genitore affidatario, ed in negativo l'inidoneità dell'altro, vale a dire la manifesta carenza o inidoneità educativa del medesimo, o comunque la presenza di una sua condizione tale da rendere l'affido condiviso in concreto pregiudizievole per il minore, Cassazione, sentenza 18 giugno 2008, n. 16594, in Vita notarile, 2008, p. 1443, che ha confermato la sentenza di merito che aveva disposto l'affido esclusivo di un minore alla madre, in ragione del comportamento gravemente screditatorio della capacità educativa di quest'ultima adottato dal marito, con non provate accuse anche di sue relazioni omosessuali, il che evidenziava la oggettiva inidoneità del padre alla condivisione della potestà genitoriale, pur se la madre aveva mostrato disponibilità a favorire il rapporto tra padre e figlio.
In dottrina, in margine a tale pronunzia, tra i numerosi contributi, cfr.: Casaburi G., Ancora sull'affidamento dei minori, in Foro it., 2008, I, c. 2446; Villani R., Affidamento condiviso e assegnazione della casa familiare: è solo «l'interesse del minore» a dover orientare la decisione del giudice (brevi osservazioni a margine di Cass. civ. 18 giugno 2008 n. 16593), in Studium iuris, 2008, p. 1355; Amram D., Corte di cassazione e giurisprudenza di merito: alla ricerca di un contenuto per l'interesse superiore del minore, in Famiglia e diritto., 2008, p. 1108; Mantovani M., (Presunta) omosessualità di un genitore, idoneità educativa e rilievo della conflittualità ai fini dell'affidamento, in Nuova giur. civ., 2009, I, p. 70.

Le decisioni di merito
In sede di merito, in termini sostanzialmente non diversi, rispetto alla giurisprudenza di legittimità ricordata sopra, si è affermato, tra l'altro:
- in tema di separazione personale dei coniugi e di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, può derogarsi al regime di affidamento condiviso solo qualora si rinvenga una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa tale da rendere l'affidamento condiviso pregiudizievole per i figli; l'omissione del pagamento del mantenimento per i figli è sintomatico della mancanza di qualsiasi impegno da parte del genitore inadempiente per soddisfare le esigenze dei figli e determina una situazione contraria all'interesse degli stessi che è di fatto ostativa all'affidamento condiviso. Tribunale di Velletri, sentenza 26 aprile 2021, n. 5883, in Riv. dir. famiglia e successioni, 2021, p. 237;
- la deroga alla regola dell'affidamento condiviso dei figli minori in caso di separazione, presuppone la sussistenza, nei confronti di uno dei genitori, di una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa tale da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore; in mancanza di tipizzazione delle circostanze ostative all'affidamento condiviso, peraltro, la loro individuazione è rimessa alla decisione del giudice, da adottarsi caso per caso con provvedimento motivato, Tribunale di Isernia, sentenza 6 febbraio 2018, in Riv. dir. famiglia e successioni, 2018, p. 272;
- qualora la convivenza dei coniugi si riveli intollerabile a motivo del disinteresse del marito verso la vita familiare, che, inoltre, tenga una condotta violenta nei confronti della prole, sopravviene una causa di separazione giudiziale; si adotterà l'affidamento condiviso dei figli, affinché le decisioni di maggiore interesse continuino ad essere prese da entrambi i genitori ed anche la responsabilità genitoriale rimanga in capo ad entrambi; l'affidamento condiviso è la regola generale da porre in atto allorché non si ravvisassero elementi per farne deroga e specie quando entrambi i genitori perdessero di vista gli interessi e le necessità dei figli a causa del rapporto conflittuale; all'eventualità della madre disoccupata e nella impossibilità di aumentare il contributo paterno al mantenimento dei figli, la medesima, con indubbia capacità lavorativa, dovrebbe cercare un'attività specie se favorita dalla vocazione turistica del territorio di residenza, Tribunale di Rimini, sentenza 19 gennaio 2017, in Foro padano, 2017, I, p. 300, con nota di Santarsiere V., Rilevanza dell'affidamento condiviso dei figli e della vocazione turistica del territorio residenza del genitore disoccupato;
- la regola dell'affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori è derogabile solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse del minore, Tribunale di Messina, sentenza 29 maggio 2013, in Nuova proc. civ., 2013, p. 303;
- in materia di affidamento della prole, potendosi derogare alla regola dell'affidamento condiviso solo laddove sia pregiudizievole per l'interesse dei minori, la conflittualità genitoriale non è ragione sufficiente a disporre quello esclusivo; la crisi matrimoniale, peraltro, non potrà ascriversi all'un coniuge ove non costituisca la ragione, ma la fase finale del processo di deterioramento del rapporto, Tribunale di Caltanisetta, sentenza 27 dicembre 2010, in Famiglia e minori, fasc. 2, p. 45 (nello stesso senso, Tribunale dei Minori di Roma, sentenza 17 luglio 2007, ivi, 2007, fasc. 10, p. 80, con nota di Sansotta A., Senza norme specifiche non si può procedere all'esecuzione forzata).