Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Il Consiglio di Stato, nel corso di questa settimana, interviene sull'operatività della sanatoria edilizia e del condono, sull'anomalia dell'offerta e sulla tutela giurisdizionale nelle gare pubbliche e, ancora, in tema di causa di servizio.
Da parte loro, i Tar trattano della valutazione di impatto ambientale, del principio di rotazione nelle gare pubbliche e della tutela giurisdizionale a fronte della revoca di sovvenzioni pubbliche.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

SANATORIA EDILIZIA – Consiglio di Stato, sezione VI, 17 gennaio 2022, n. 286
Il Consiglio di Stato si sofferma in materia di accertamento di conformità, o sanatoria ordinaria (articolo 36 Dpr n. 380/2001), che si traduce nella regolarizzazione di abusi solo formali, in quanto l'opera edilizia è stata sì effettuata senza il preventivo titolo, o in difformità dallo stesso, ma al tempo stesso senza violare la disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione, che a quello di presentazione della domanda (cosiddetta doppia conformità).
La doppia conformità è un principio fondamentale e inderogabile, tanto da non ammettersi nel nostro ordinamento giuridico alcuna sanatoria giurisprudenziale che da esso prescinda; inoltre, lo scrutinio su tale doppia conformità non può che essere complessivo.

CONDONO EDILIZIO - Consiglio di Stato, sezione VI, 18 gennaio 2022, n. 316
Sottolinea il Consiglio di Stato come le norme sui condoni edilizi siano extra ordinem e destinate a operare una tantum in vista di un definitivo superamento di situazioni di abuso.
Il Legislatore regionale non può, dunque, ampliare i limiti applicativi della sanatoria, né allargare l'area del condono edilizio rispetto a quanto stabilito dalla legge dello Stato, ma può, come è accaduto nel "terzo" condono ex Dl n. 269/2003 (che ha previsto la collaborazione della fonte regionale nell'integrare quella statale), fissare regole più stringenti in coerenza con la tutela degli interessi ambientali e paesaggistici.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - Consiglio di Stato, sezione V, 18 gennaio 2022, n. 324
Si precisa in sentenza come, in materia di gare pubbliche (con specifico riguardo alle variazioni del costo del personale), deve verificarsi, in sede di giudizio di congruità, se l'offerta economica, nel complesso, sia sufficiente a coprire tutti i costi della manodopera che dovessero risultare necessari per l'espletamento delle prestazioni oggetto della procedura di gara.
Se singole voci di prezzo (rectius, singoli costi) non abbiano trovato immediata e diretta giustificazione, non per questo l'offerta deve essere ritenuta inattendibile, dovendosi tenere conto della loro incidenza sul costo complessivo del servizio per poter arrivare ad affermare che tali carenze siano in grado di rendere dubbia la corrispettività proposta dall'offerente e validata dalla stazione appaltante.

CAUSA DI SERVIZIO - Consiglio di Stato, sezione II, 19 gennaio 2022, n. 341
Osserva in sentenza il Collegio di Palazzo Spada come il parere del Comitato di verifica delle cause di servizio (CVCS) sia espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede giurisdizionale solo per assenza di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità manifesta e violazione delle regole procedurali.
Nei procedimenti per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio di una determinata infermità, detto parere, oltre ad essere obbligatorio, è vincolante per la Pa procedente, sicché la stessa non è tenuta alla comunicazione del preavviso di rigetto in quanto l'eventuale partecipazione procedimentale dell'interessato non produrrebbe effetti sul contenuto dispositivo del provvedimento impugnato.

BANDO DI GARA PUBBLICA - Consiglio di Stato, sezione V, 21 gennaio 2022, n. 383
Sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato come l'impugnativa autonoma degli atti di indizione di una procedura evidenziale sia, almeno in via di principio (e salva l'ipotesi delle clausole immediatamente escludenti), inammissibile, per carenza di una lesione concreta e attuale, stante la connotazione meramente endoprocedimentale ed alla luce del rilievo che la lesione si verifica (e l'interesse sorge) solo a seguito dell'eventuale esito finale negativo della procedura.
E cioè a dire, a fronte di una clausola asseritamente illegittima della lex specialis di gara, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare.

VALUTAZIONE DI IMPATTO AMBIENTALE – Tar Bari, sezione II, 18 gennaio 2022, n. 95
Il Tar Puglia-Bari si sofferma sulla valutazione di impatto ambientale (VIA) attraverso cui la Pa prende in considerazione tutte le evidenze ambientali rilevanti ex Dlgs n. 152/2006, senza limitare l'analisi alla eventuale presenza di un bene oggetto di uno specifico vincolo.
Si tratta di un atto che non veicola un mero accertamento tecnico, ma esprime, in forme procedimentali speciali, una potestà amministrativa sostanziale stricto sensu intesa, ragion per cui il conseguente sindacato giurisdizionale incontra precisi limiti, arrestandosi alla soglia dell'illogicità, della contraddittorietà, dell'irragionevolezza, senza poter accedere alla diretta valutazione del merito delle scelte, ex lege riservata alle valutazioni della Pa.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – Tar Venezia, sezione III, 19 gennaio 2022, n. 132
Sottolinea il Tar Venezia come l'articolo. 36 Dlgs n. 50/2016 ponga il principio di rotazione, da intendersi sia degli inviti che degli affidamenti, quale necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta alla Pa nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata.
Tale principio ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio.
Si impone il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura al fine di evitare che il gestore uscente, forte della sua conoscenza della strutturazione del servizio da espletare, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici in competizione.

SOVVENZIONI PUBBLICHE - Tar Roma, sezione IV bis, 20 gennaio 2022, n. 662
Intervenuto in tema di revoca di talune agevolazioni pubbliche osserva il Ga di Roma come sussiste sempre la giurisdizione del Go quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pa è demandato soltanto il compito di verificare l'effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l'an, il quid, il quomodo dell'erogazione.
È configurabile una situazione soggettiva d'interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del Ga, ove la questione riguardi una fase procedimentale precedente il provvedimento discrezionale attributivo del beneficio oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia annullato per vizi di legittimità o revocato per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario.
 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Sanatoria edilizia – Presupposti (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articoli 3, 36)
L'articolo 36 Dpr n. 380/2001 prevede, per l'operatività della sanatoria edilizia, due presupposti: il primo è che venga in rilievo un vizio formale e non anche sostanziale (la norma consente la sanatoria degli abusi cosiddetti formali e cioè degli interventi che risultino sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica, ma realizzati senza il previo ottenimento del prescritto titolo edilizio); il secondo presupposto è che si rispetti la regola della doppia conformità: è necessario che le opere realizzate siano consentite alla stregua non solo della disciplina urbanistica vigente al momento della domanda di sanatoria, ma anche di quella in vigore all'epoca di esecuzione degli abusi.
L'articolo 36 regola la sanatoria avuto riguardo all'intervento abusivo e non alla singola opera abusiva sicché, risultando un intervento il risultato edilizio di una singola opera o di plurime opere funzionalmente connesse, la sanatoria dell'intervento non può non avere ad oggetto il complesso delle opere in cui lo stesso si sostanzia.
• Consiglio si Stato, sezione VI, sentenza 17 gennaio 2022, n. 286

Condono edilizio – Normativa – Interpretazione (Legge . 28 febbraio 1985, n. 47, articolo 31; legge 23 dicembre 1994, n. 724, articolo 39; Dl 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32)
Deve riconoscersi natura straordinaria alla normativa in materia di condono edilizio (articolo 31 legge n. 47/1985; articolo 39 legge n. 724/1994; articolo 32 Dl n. 269/2003), di cui non è possibile un'interpretazione analogica, consistendo questo in una procedura di regolarizzazione eccezionale degli abusi edilizi che ha come risultato un effetto di sanatoria, sia ai fini amministrativi, che agli effetti penali.
Il rilascio del provvedimento di condono paralizza gli effetti dei provvedimenti sanzionatori amministrativi nel frattempo intervenuti, emanati dall'amministrazione a fronte degli abusi commessi.
Gli abusi edilizi condonabili vengono individuati di volta in volta dalla legge istitutiva, che può allargare oppure restringere le ipotesi a sua insindacabile discrezione - nel rispetto dei principi costituzionali - sulla base delle mutevoli esigenze fiscali, che normalmente costituiscono la ragione della scelta del Legislatore.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 18 gennaio 2022, n. 316

Anomalia dell'offerta – Giustificazioni (Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, articoli 89, 95)
Nelle procedure ad evidenza pubblica l'articolo 95, comma X, Dlgs n. 50/2016 non esclude che i costi della manodopera indicati in offerta dall'operatore economico siano poi diversamente stimati nel corso nella verifica dell'anomalia dell'offerta, ben potendo il concorrente essere chiamato a fornire giustificazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte: sicché dette giustificazioni, se pure consistano in una diversa stima di un costo indicato in precedenza (e purché si tratti di variazioni limitate, parziali e giustificate), non per questo si traducono in un espediente elusivo delle regole di gare poste a pena di esclusione (articolo 89, comma IX, Dlgs n. 50/2016), oppure nella violazione della par condicio.
Il principio della immodificabilità dell'offerta economica deve riferirsi alle dichiarazioni negoziali di volontà e non alle mere dichiarazioni di scienza, quale è la indicazione (nell'ambito dell'offerta economica) delle singole voci di costo.
A fronte dell'immodificabilità dell'offerta sono modificabili le relative giustificazioni (sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime) purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione dando garanzia di una seria esecuzione del contratto.
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 18 gennaio 2022, n. 324

Causa di servizio – Accertamento (Dpr 29 ottobre 2001, n. 461)
L'accertamento della causa di servizio investe la necessità di accertare la riconducibilità eziologica dell'infermità addotta dall'interessato alla sua attività di servizio.
Una normale attività di servizio non può essere considerata concausa dell'insorgere di un'infermità a carico del dipendente, in assenza di comprovate situazioni di particolarità ed eccezionalità, tali da far presumere che, sull'insorgenza o aggravamento dell'infermità, si siano casualmente innestati, individuati, qualificati e rilevanti elementi riconducibili al servizio.
Nella nozione di concausa efficiente e determinante di servizio rientrano soltanto fatti ed eventi eccedenti le ordinarie condizioni di lavoro, gravosi per intensità e durata, che vanno necessariamente documentati, con esclusione, di conseguenza, delle circostanze e condizioni del tutto generiche che costituiscono fattore di rischio ordinario in relazione alla singola tipologia di prestazione lavorativa (Dpr n. 461/2001).
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 19 gennaio 2022, n. 341

Bando di gara pubblica – Clausole – Impugnazione (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104)
In materia di gare pubbliche, l'immediata impugnazione delle clausole del bando è possibile nel caso in cui le condizioni e/o le regole evidenziali risultino tali da precludere a priori una utile partecipazione alla gara, sortendo con ciò un effetto di immediata esclusione (Dlgs n. 104/2010).
Devono considerarsi immediatamente escludenti le clausole della lex specialis che: a) impongano, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente inintellegibili ovvero del tutto sproporzionati rispetto all'oggetto della gara; b) scandiscano regole idonee a rendere la partecipazione degli operatori economici incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) prefigurino disposizioni abnormi o irragionevoli, che rendano impraticabile il ragionevole calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della formalizzazione dell'offerta, ovvero comprimano irragionevolmente i tempi per la relativa elaborazione e presentazione; d) fissino condizioni negoziali che rendano a priori il prospettico rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) siano impositive di obblighi contra jus; f) presentino gravi carenze nell'indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell'offerta.
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 21 gennaio 2022, n. 383

Valutazione di impatto ambientale – Funzione (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articoli 19 ss.)
La valutazione di impatto ambientale (VIA) rappresenta un provvedimento che esprime l'indirizzo politico-amministrativo sul corretto uso del territorio in esito al bilanciamento di una molteplicità di interessi pubblici contrapposti (urbanistici, naturalistici, paesistici, nonché di sviluppo economico-sociale) (articoli 19 ss. Dlgs n. 152/2006).
Funzione tipica della VIA è dare un giudizio sulla compatibilità di un progetto, valutando il complessivo sacrificio imposto all'ambiente rispetto all'utilità socio-economica perseguita; la VIA non è espressione solo di discrezionalità tecnica, ma anche di scelte amministrative discrezionali, con la conseguenza che è consentito sottoporre tali scelte al sindacato del Ga solo laddove ricorrano evidenti profili di illogicità, irragionevolezza o errore di fatto.
Per accertare se occorra, o meno, la VIA deve aversi riguardo non solo alle dimensioni del progettato ma, ove si tratti di ampliamento di un'opera già esistente, alle dimensioni dell'opera finale.
• Tar Bari, sezione II, sentenza 18 gennaio 2022, n. 95

Principio di rotazione – Operatività (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 36)
Il tenore testuale dell'articolo 36 Dlgs n. 50/2016 impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l'effettiva e più ampia partecipazione delle imprese concorrenti.
Negli affidamenti sotto-soglia l'applicazione generalizzata del principio di rotazione trova, da un lato, un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti, e dall'altro lato, uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l'amministrazione dia adeguata motivazione.
Il principio di rotazione, peraltro, può essere sterilizzato, laddove la stazione appaltante in concreto strutturi una procedura aperta alla partecipazione dei concorrenti interessati senza limitazioni soggettivi specifiche, e individui dei criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore offerta.
• Tar Venezia, sezione III, sentenza 19 gennaio 2022, n. 132

Sovvenzioni pubbliche – Tutela giurisdizionale – Giurisdizione
In tema di revoca di sovvenzioni pubbliche, il giudizio avente ad oggetto l'accertamento del diritto del privato ad ottenere gli importi dovuti (ma in concreto non erogati), ovvero a conservare gli importi già riscossi, appartiene alla giurisdizione del Go e riguarda la sussistenza o meno del diritto del beneficiario ad ottenere o trattenere il finanziamento, senza limitarsi alla verifica degli aspetti già presi in esame dal provvedimento amministrativo.
La giurisdizione spetta al Go qualora la vertenza attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento dei beneficiari alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall'acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo, in quanto in tal caso il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al Go, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione.
• Tar Roma, sezione IV bis, sentenza 20 gennaio 2022, n. 662