Il punto della giurisprudenza sulle misure sanzionatorie previste dall'articolo 709-ter del Cpc

L'articolo 2, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54, ("Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli") ha recepito l'orientamento giurisprudenziale favorevole al risarcimento del danno in ambito endofamiliare.
Proprio per assicurare l'osservanza agli obblighi familiari di carattere infungibile, nel 2006 è stato coniato l'articolo 709-ter, c.p.c. che dispone: «Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità dell'affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all'articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore.
A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell'altro;
4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.
I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari».

I problemi interpretativi
La norma ha certamente creato dei problemi interpretativi: si pensi ad esempio, alle condanne al risarcimento danni di cui al secondo comma, nn. 2 e 3 e al loro esatto inquadramento sistematico, ma si tratta, comunque, di una norma nasce con il nobile intento di trovare degli strumenti di coercizione per il genitore inadempiente in quanto riguarda il corretto funzionamento delle modalità di affidamento ovvero la corretta esecuzione dei provvedimenti in materia di esercizio della responsabilità genitoriale o di affidamento dei figli minori, costituendo un utile strumento per superare le carenze del processo esecutivo, specie nel caso di attuazione forzata di prestazioni "infungibili".

La funzione di deterrenza e punizione
L'orientamento fatto proprio dalla giurisprudenza di merito, è volto ad attribuire alla responsabilità ex articolo 709 ter c.p.c. una funzione di deterrenza e punizione, assimilando i danni previsti da tale norma ai punitive (o exemplary) damages di origine anglosassone.
La norma rappresenta in realtà, una forma di sanzione civile, contraddistinta da una finalità punitiva e preventiva, attraverso la quale il legislatore ha voluto munire il giudice di un mezzo di coazione diretto al fine di rendere attuabili i provvedimenti dallo stesso adottati, sulla base di una coercizione da un lato, economica e dall'altro, psicologica dell'obbligato all'adempimento. (Sesta, Manuale di diritto di famiglia, Padova, 2009, 361). In genere il rimedio viene tipicamente utilizzato per sanzionare il genitore che ostacoli il diritto di visita dell'altro sul figlio minore, tanto che in giurisprudenza si è andata enucleando una tipologia di danno specifica, il "danno da privazione genitoriale", ovvero il danno che subisce il figlio allorquando, nella fase della propria crescita uno o due genitori fanno mancare allo stesso la loro presenza ed il loro necessario apporto.

Contrastare gli inadempimenti
La giurisprudenza ha applicato costantemente gli strumenti previsti dall'articolo 709- ter cod. proc. civ. per contrastare gli inadempimenti agli obblighi di natura personale nelle ipotesi previste dalla norma. Con l'entrata in vigore nel 2009 dell'articolo 614- bis cod. proc. civ., la giurisprudenza di merito nelle proprie decisioni ha ritenuto di utilizzare unitamente all'articolo 709- ter cod. proc. civ. anche la misura coercitiva indiretta dell'articolo 614- bis cod. proc. civ. nell'ottica di rafforzare la tutela delle obbligazioni familiari di fare fungibili o infungibili e di non fare (si pensi per esempio proprio ai conflitti in relazione ai tempi di permanenza del figlio presso un genitore, agli ostacoli alla frequentazione posti in essere da un genitore verso l'altro, od ancora alle difficoltà attuative connesse all'obbligo di consegna del minore). [Trib. Lecce, 1.7.2019, in www.osservatoriofamiglia.it; Trib. Genova, 8 novembre 2018, in www.osservatoriofamiglia.it; Trib. Roma, 10 maggio 2013, in Giur. mer., 2013, 2100 ss.; Trib. Firenze, ord 10 novembre 2011, in Danno e resp., 2012, 781 ss.].
In dottrina, secondo un orientamento è escluso il concorso tra le due norme, in base al principio lex posterior generalis non derogat priori speciali: pertanto, nel rapporto di genere a specie tra la misura coercitiva ex articolo 614- bis c.p.c. e la previsione delle misure coercitive ai sensi dell'articolo 709- ter cod. proc. civ., queste ultime sono le uniche applicabili. (Chizzini, La Riforma della giustizia civile, Commento alle disposizioni della legge sul processo civile, n. 69//09, a cura di Balena, Caponi, Chizzini e Menchini, Utet, 2009, sub art. 614-bis, 165; Bove, La misura coercitiva di cui all'art. 614- bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 782).
Secondo un altro indirizzo dottrinale è invece, ammissibile il concorso tenendo conto del momento temporale in cui vengono pronunciate le due misure: l'articolo 614- bis cod. proc. civ. ha una funzione preventiva essendo comminata dal giudice della cognizione nel momento della pronuncia del provvedimento di condanna, quindi in un periodo temporale anteriore rispetto alla lesione del diritto che, proprio in forza della misura coercitiva indiretta, potrebbe non verificarsi. Diversamente, le sanzioni di cui all'articolo 709- ter, comma 2°, cod. proc. civ. hanno un valore repressivo poiché, pur essendo sempre disposte dal giudice del merito, vengono irrogate allorquando l'inottemperanza alle norme sull'affidamento e sulla responsabilità genitoriale si è già consumata (Danovi, Gli illeciti endofamiliari: verso un cambiamento della disciplina processuale?, in Dir. e fam., 2014, 293 ss.; Graziosi, L'esecuzione forzata dei provvedimenti in materia di famiglia, in Diritto processuale di famiglia, a cura di Graziosi, Giappichelli, 2016, 248).

Come applicare nella pratica l'articolo 709 ter c.p.c.?
Se nel corso di un giudizio di separazione (o di modificazione ex articolo 710 c.p.c.) nascono delle controversie tra i coniugi con riferimento all'attuazione di un precedente provvedimento sull'affidamento o sulla responsabilità sui figli minori, ovvero se un genitore intende far valere la condotta pregiudizievole dell'altro, la soluzione di questi contrasti viene riservata (tramite l'apertura di una fase incidentale) allo stesso giudice della separazione (o della modificazione), sussistendo nel secondo caso la possibilità di irrogare vere e proprie sanzioni (condanna al risarcimento del danno e sanzioni amministrative di carattere pecuniario). Nel caso in cui, invece, non vi sia un procedimento (di separazione o di modificazione) attualmente pendente, la norma sembra consentire l'instaurazione di un giudizio ad hoc innanzi al giudice del luogo di residenza del minore.

Quale la competenza?
In sintesi, per le ipotesi più ricorrenti nella pratica:
a) nel caso penda il procedimento di separazione personale dei coniugi, competente sarà il tribunale ordinario individuato ai sensi dell'articolo 706, 1° e 2° comma;
b) nel caso penda il procedimento di divorzio, competente sarà il tribunale ordinario stabilito dall' articolo 4, 1° comma, della legge 1 dicembre 1970, n. 898;
c) nel caso di giudizi aventi ad oggetto la decadenza dalla responsabilità genitoriale (vi sia o meno rapporto di coniugio), secondo la coordinata previsione di cui agli articoli 332, 38 disp. att. c.c., competente sarà il tribunale per i minorenni del luogo in cui è residente il minore, in forza del combinato disposto degli articoli 332 cod. civ. e 38 disp. att. cod. civ.
Nel caso in cui, invece, non vi sia un procedimento (di separazione o di modificazione) attualmente pendente, la norma sembra consentire l'instaurazione di un giudizio ad hoc innanzi al giudice del luogo di residenza del minore.

RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE

Contrasto genitoriale - Ricorso ex articolo 709 ter c.p.c. - Decisione giudiziale - Impugnazione ex articolo 111, comma 7, cost. - Ammissibilità (Cpc, articolo 709 ter , Costituzione, articolo 111, comma 7)
I provvedimenti "de potestate" adottati ai sensi dell'articolo 709 ter c.p.c. dalla corte d'appello in sede di reclamo, al fine di risolvere l'intervenuto contrasto genitoriale, hanno natura stabile e carattere decisorio, pertanto nei loro confronti è ammesso ricorso per cassazione ex articolo 111, comma 7, Cost., anche se siano destinati ad avere un'efficacia circoscritta nel tempo, come avviene in riferimento alla scelta della scuola presso cui iscrivere il figlio per un anno scolastico.
• Corte di Cassazione, sezione I, ordinanza 27 luglio 2021, n. 21553

Pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria – Facoltà del giudice (Cpc, articolo 709 ter)
Le misure sanzionatorie previste dall'articolo 709 ter c.p.c. e, in particolare, la condanna al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, sono suscettibili, invero, di essere applicate facoltativamente dal giudice nei confronti del genitore responsabile di gravi inadempienze o di atti "che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento".
• Corte di Cassazione, sezione I, ordinanza 17 maggio 2019, n. 13400

Comparizione delle parti - Misure sanzionatorie ex articolo 709-ter c.p.c. - Presupposti - Pregiudizio del minore - Necessità - Esclusione – Fondamento
(Cpc, articolo 709 ter)
Le misure sanzionatorie previste dall'articolo 709-ter c.p.c. e, in particolare, la condanna al pagamento di sanzione amministrativa pecuniaria, sono suscettibili di essere applicate facoltativamente dal giudice nei confronti del genitore responsabile di gravi inadempienze e di atti "che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell'affidamento"; esse, tuttavia, non presuppongono l'accertamento in concreto di un pregiudizio subito dal minore, poiché l'uso della congiunzione disgiuntiva "od" evidenzia che l'avere ostacolato il corretto svolgimento delle prescrizioni giudiziali è un fatto che giustifica di per sé l'irrogazione della condanna, coerentemente con la funzione deterrente e sanzionatoria intrinseca alla norma richiamata.
• Corte di Cassazione, sezione I, ordinanza, 27 giugno 2018, n. 16980

Divorzio - In genere separazione personale dei coniugi - Procedimento di cui all'articolo 709 ter c.p.c. - Contestazione delle modalità di affidamento dei figli minori - Sopravvenuta sentenza di divorzio che disciplina le modalità di affidamento - Conseguenze nel procedimento ex articolo 709 ter c.p.c. - Cessazione della materia del contendere (Cpc, articolo 709 ter)
La pronuncia di una sentenza di divorzio - che peraltro non dispone in materia di scioglimento del vincolo coniugale, già sancito con precedente provvedimento - la quale decide sui profili accessori e, tra questi, sull'affidamento ed il collocamento dei figli minori, decisione pur non ancora passata in giudicato, assorbe ogni pronuncia precedente attinente le modalità dell'affidamento dei figli. Questo perché ogni contestazione, avverso questa decisione e l'assetto dei rapporti dalla stessa nato, dovrà poi essere fatta valere attraverso l'impugnazione della sentenza di divorzio, con conseguenza che una procedura ex articolo 709-ter cod. proc. civ., pur giunta ad essere contestata in Cassazione, rimane coinvolta nella cessazione della materia del contendere.
• Corte di Cassazione , sezione I, sentenza 26 febbraio 2018 n. 4516

Separazione coniugale - inadempimento all'obbligo di corrispondere l'assegno di mantenimento - sanzione amministrativa (Cpc, articolo 709 ter ; Costituzione , articoli 3, 25, comma 2, e 117, comma 1)
La Corte Costituzionale ha dichiarato la non fondatezza, in riferimento agli articoli 3, 25, comma 2, e 117, comma 1, Costituzione, delle questioni di legittimità costituzionale dell'articolo 709-ter comma 2, n. 4),, c.p.c., nella parte in cui prevede l'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro, in favore della Cassa delle ammende, per l'inadempimento all'obbligo di corrispondere l'assegno di mantenimento della prole disposto nell'ambito di un giudizio sulla crisi familiare, poiché l'articolo 709-ter, comma 2, c.p.c. deve essere interpretato nel senso che il mancato pagamento dell'assegno di mantenimento della prole, nella misura in cui è già sanzionato penalmente, non è compreso nel novero delle condotte inadempienti per le quali può essere irrogata dall'autorità giudiziaria adita la sanzione pecuniaria "amministrativa" in esame, essendo infatti le condotte suscettibili di tale sanzione "altre", ossia le tante condotte, prevalentemente di fare infungibile, che possono costituire oggetto degli obblighi relativi alla responsabilità genitoriale e all'affidamento di minori.
• Corte Costituzionale, sentenza 10 luglio 2020 n. 145

Ricorso ex articolo 709 ter c.p.c. – Vaccini Anticovid – Ammissibilità (Cpc, articolo 709 ter)
In caso di rifiuto opposto dal padre alla vaccinazione anticovid 19 del figlio minore, il conflitto genitoriale va risolto autorizzando la somministrazione del vaccino e attribuendo alla madre la facoltà di condurre il minore in un centro vaccinale e sottoscrivere il relativo consenso informato, anche in assenza del consenso dell'altro genitore. Nel caso di specie è stata dichiarata l'ammissibilità del ricorso ex articolo 709 ter c.p.c. e la competenza del Tribunale adito in ordine alla domanda svolta, rappresentando il ricorso ai sensi dell'articolo 709 ter c.p.c. lo strumento normativo introdotto proprio per dirimere i contrasti insorti tra i genitori separati o divorziati nell'esercizio della responsabilità genitoriale.
• Tribunale Monza, sezione IV, decreto 22 luglio 2021

Diritto dovere di visita del figlio minore - grave inadempienza – Non sussiste (Cpc, articoli 614-bis e 709 ter)
Il diritto dovere di visita del figlio minore spettante al genitore non collocatario, non è suscettibile di coercizione nelle forme indirette previste dall'articolo 614 bis c.p.c., trattandosi di un potere-funzione che, non essendo sussumibile negli obblighi la cui violazione integra una grave inadempienza ex articolo 709 ter c.p.c., è destinato a rimanere libero nel suo esercizio, quale esito di autonome scelte che rispondono anche all'interesse superiore del minore ad una crescita sana ed equilibrata.
• Tribunale Vicenza, sezione II, sentenza 26 giugno 2020, n. 1046


Responsabilità genitoriale - provvedimenti riguardo ai figli – inadempimenti ai provvedimenti - pregiudizio al minore (Cc, articoli. 337 - bis e 337-ter ; Cpc, articoli 614-bis e 709-ter )
Poiché la sanzione prevista dall'articolo 614 c.p.c. può accedere unicamente a sentenze di condanna ad un obbligo (determinato) di fare o di non fare, tale misura di coercizione indiretta è inammissibile nei procedimenti aventi ad oggetto l'adozione di provvedimenti ex articolo 337 bis e ss. c.c. atteso che i "provvedimenti riguardo ai figli" che il Tribunale deve adottare ai sensi dell'articolo 337-ter c.c., in relazione al regime di affidamento, alla regolamentazione dell'esercizio della responsabilità genitoriale, ed alla determinazione dei tempi e delle modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore, non comportano alcuna statuizione di "condanna" a carico dell'uno o dell'altro genitore e, inoltre, la competenza ad accertare inadempimenti ai provvedimenti ex articoli 337-bis e ss. c.c. o comportamenti che comunque "arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento" spetta esclusivamente "al giudice del procedimento in corso" o al tribunale in composizione collegiale, e non certamente al giudice dell'esecuzione (in sede di eventuale opposizione a precetto ex articolo 614-bis c.p.c.), come espressamente previsto dall'articolo 709-ter c.p.c.
• Tribunale Mantova, sezione I, decreto 12 luglio 2018

Gravi inadempienze dei doveri genitoriali - risarcimento dei danni (Cpc, articolo 709 ter)
In caso di gravi inadempienze dei doveri genitoriali, il risarcimento dei danni in favore del minore previsto dall'articolo 709 ter c.p.c., assolve esclusivamente una funzione punitiva qualora sia finalizzata a sanzionare gravi comportamenti del genitore attuati nei confronti della figlia, ora maggiorenne, quando non aveva ancora raggiunto la maggiore età.
• Tribunale Roma, siezione I, sentenza 4 giugno 2019, n. 11776

Matrimonio - Separazione personale dei coniugi - Inadempimento da parte di un genitore dell'obbligo di mantenimento del figlio - Condizioni per l'applicabilità dell'articolo 709 ter, comma 2, n. 2, c.p.c. – Sussistenza (Cpc, articolo 709 ter)
La decurtazione dell'assegno operata in modo sistematico dal coniuge tenuto al mantenimento dell'altro coniuge e del figlio costituisce inadempimento delle condizioni di separazione connotato dal requisito della gravità richiesto per l'adozione dei provvedimenti sanzionatori previsti dell'articolo 709-ter, comma 2, c.p.c., tenuto conto che l'altro genitore è privo di attività lavorativa e che tale condotta, oltre ad incrementare la conflittualità tra i coniugi stessi, si riflette negativamente sulla condizione psicologica del minore. Pertanto sussistono i presupposti per condannare il genitore inadempiente al risarcimento del danno in favore del figlio.
• Tribunale Padova, sentenza 3 ottobre 2008

Risarcimento dei danni - punitive damages (Cpc, articolo 709 ter)
L'articolo 709-ter c.p.c., nei punti nn. 2 e 3, prevede un tipo di risarcimento dei danni che rientra nell'ambito dei "punitive damages", aventi natura sanzionatoria. Il giudice istruttore può emanare tutti i provvedimenti previsti da tale disposizione, compresi quelli sanzionatori.
• Tribunale Messina, sentenza 5 aprile 2007