Se la società è qualificabile come organismo di diritto pubblico deve applicare il codice degli appalti

Appalti pubblici - Affidamento dei lavori - Amministrazione aggiudicatrice - Qualifica di organismo di diritto pubblico - Necessità - Mancanza - Conseguenze - Inapplicabilità del Codice dei contratti pubblici - - Giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 133 cpa - Difetto - Giurisdizione ordinaria - Spettanza
Una società non è qualificabile come organismo di diritto pubblico, ai sensi del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, nonostante la costituzione ad opera di una società pubblica che detenga la partecipazione maggioritaria alla stessa, la personalità giuridica di cui è dotata e le esigenze d'interesse generale per la cui soddisfazione è stata costituita, qualora la natura delle predette esigenze non siano annoverabili tra quelle non aventi carattere industriale o commerciale, avuto riguardo allo svolgimento dell'attività in regime di concorrenza con gli altri soggetti operanti nel medesimo settore, al perseguimento di obiettivi di rendimento prefissati e alla mancata previsione di forme di ripianamento delle perdite o comunque di finanziamento da parte di enti pubblici. Di conseguenza, ai fini dell'affidamento di lavori, servizi o forniture, tale società non può considerarsi tenuta, nella scelta del contraente, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, con la conseguenza che le relative controversie restano sottratte alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, prevista del Decreto Legislativo n. 104 del 2010, articolo 133, comma 1, lettera e), n. 1. (Fattispecie relativa a una società partecipata da Cassa depositi e prestiti a cui il Collegio non ha riconosciuto la natura di organismo di diritto pubblico e dichiarato di conseguenza la spettanza della giurisdizione del giudice ordinario)
• Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 18 gennaio 2022, n. 1494

Contratti della p.a. - Organismo di diritto pubblico - Definizione - Requisito teleologico - Accertamento - Conseguenze in punto di giurisdizione.
La categoria dell'organismo di diritto pubblico - elaborata nel diritto eurounitario per individuare le cd. "amministrazioni aggiudicatrici", ossia i soggetti tenuti al rispetto delle regole dell'evidenza pubblica, cui consegue la giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie - è ravvisabile quando ricorrano cumulativamente i tre requisiti previsti dall'art. 3, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, la cui interpretazione va condotta privilegiando un approccio non formalistico ma funzionale, che tenga conto delle concrete modalità di azione della società, ed in particolare: 1) la "personalità giuridica" intesa in senso ampio, comprensiva degli enti di fatto; 2) l'"influenza pubblica dominante", integrata da almeno uno dei fattori (partecipazione, finanziamento o controllo pubblico) previsti dalla citata norma; 3) il requisito "teleologico", da valutarsi avendo riguardo, in primo luogo, all'accertamento che l'attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria a soddisfare tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sulla P.A. controllante, nonché, in secondo luogo, alla circostanza che il servizio d'interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica.
• Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 28 marzo 2019, n. 8673

Contratti della p.a. - Organismo di diritto pubblico - Definizione - Interpretazione dell'art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006 alla stregua della giurisprudenza comunitaria - Sussistenza cumulativa dei requisiti prescritti - Necessità - Conseguenze in punto di giurisdizione - Fattispecie relativa ad una società consortile per azioni "centro agro alimentare".
Ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico, l'art. 3, comma 26, del d. lgs. n. 163 del 2006 dev'essere interpretato, alla stregua della giurisprudenza comunitaria, nel senso che devono sussistere cumulativamente i seguenti tre requisiti: a) l'ente dev'essere dotato di personalità giuridica; b) la sua attività dev'essere finanziata in modo maggioritario ovvero soggetta al controllo o alla vigilanza da parte dello Stato o di altro ente pubblico territoriale o di organismo di diritto pubblico; c) l'ente (anche in forma societaria) dev'essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. In particolare, quest'ultimo requisito non sussiste quando l'attività sia svolta nel mercato concorrenziale e sia ispirata a criteri di economicità, essendo i relativi rischi economici direttamente a carico dell'ente. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza del Consiglio di Stato, che aveva affermato la propria giurisdizione in una controversia avente ad oggetto l'impugnazione della esclusione dalla gara indetta da una Società consortile per azioni per l'affidamento dei lavori per la realizzazione di infrastrutture varie, sull'erroneo presupposto che la predetta società, la cui attività statutaria aveva ad oggetto la costruzione e gestione di mercati agro-alimentari, fosse tenuta a seguire il procedimento ad evidenza pubblica nell'affidamento degli appalti, in quanto organismo di diritto pubblico).
• Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 7 aprile 2010 n. 8225