Accordo di mediazione, efficacia esecutiva ed esecuzione

La mediazione è attività svolta da un terzo imparziale – il mediatore – finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia. Dalla nozione si evince come l'accordo costituisca il "proprium" non solo dell'intero procedimento di mediazione, ma anche della stessa peculiare opera prestata dal mediatore, tenuto in primo luogo ad adoperarsi affinché le parti raggiungano proprio quell'accordo amichevole nel quale si compendia e cristallizza la definizione bonaria della controversia (art. 1, comma 1, D.lgs. n. 28/2010; art. 8, comma 3, del D.lgs. n. 28/2010).

La rilevanza dell'accordo è tale nel quadro della disciplina della mediazione che lo stesso assume anche un marcato risvolto economico: infatti, proprio al "mancato accordo all'esito del primo incontro" il legislatore riannoda la previsione normativa che esonera le parti dal pagamento del "compenso" all'organismo di mediazione adito (art. 17, comma 5-ter, del D.lgs. n. 28/2010)

Indipendentemente dalla conclusione positiva o negativa del procedimento di mediazione, il mediatore sarà in ogni caso tenuto a formare un processo verbale. Tale verbale sarà, a seconda degli esiti della mediazione, un verbale di raggiunta o mancata conciliazione.

Ad ogni modo, in caso di esito positivo della procedura conciliativa e quindi una volta raggiunto l'accordo amichevole di definizione della lite, il mediatore è tenuto a formare processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo medesimo (art. 11, comma 3, del D.lgs. n. 28/2010).

Come osservato da autorevole dottrina, mentre il verbale di conciliazione all'interno del quale si dà atto del raggiungimento dell'accordo, è atto del mediatore a contenuto certificativo, l'accordo ad esso allegato è invece atto negoziale e dispositivo delle parti, ovvero il contratto con il quale le stesse manifestano la volontà conciliativa, disponendo dei diritti in contestazione.

In particolare, la distinzione tra accordo conciliativo e verbale di conciliazione, quali atti tra loro separati, acquista rilievo non solo sul piano formale-documentale, ma anche in punto di formazione: se, infatti, l'accordo fa capo alle parti, la redazione del verbale spetta al mediatore. Inoltre, come osservato, in conformità alla atipicità della autonomia negoziale consacrata nell'art. 1322 cod. civ., l'accordo tra le parti può avere qualsiasi contenuto così come può avere qualsiasi contenuto la manifestazione di volontà negoziale in cui l'incontro delle parti è avvenuto senza la partecipazione di terzi.

Da tale impostazione discende sul piano della disciplina positiva che il processo verbale viene sottoscritto dal mediatore, unitamente alle parti ed agli avvocati: in tal caso, il mediatore certifica pure l'autografia delle sottoscrizioni delle parti o l'impossibilità delle stesse a sottoscrivere (art. 11, comma 3, del D.lgs. n. 28/2010).

Il processo verbale, "per ragioni di certezza", viene depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso è rilasciata copia alle parti richiedenti (art. 11, comma 5, del D.lgs. n. 28/2010).

La data del deposito segna la conclusione del procedimento di mediazione determinando la decorrenza dei termini decadenziali. L'accordo amichevole di conciliazione, invece, è sottoscritto dalle parti e dagli avvocati ma non dal mediatore, atteso che lo stesso, come detto, non è atto a lui riferibile, ma unicamente alle parti, le quali, con la sottoscrizione, ne assumono la paternità, giuridica e morale. Trattasi, come osservato, di esplicazione di autonomia negoziale. In particolare, potendo la mediazione condurre agli esiti più disparati, il contratto potrà assumere veste e contenuto tipici o atipici a condizione che sia funzionale agli interessi delle parti.

Se con l'accordo raggiunto le parti concludono poi uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 cod. civ. per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 11, comma 3, del D.lgs. n. 28/2010).

Per dirimere i contrasti giurisprudenziali insorti sulla relativa questione, il legislatore, con l'art. 89 del decreto-legge n. 69/2013, poi convertito, con modificazioni, nella legge n. 98/2013, ha inserito il n. 12-bis nel testo dell'art. 2643 cod. civ. prevedendo espressamente che si devono rendere pubblici con il mezzo della trascrizione anche gli accordi che accertano l'usucapione, con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

L'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può altresì prevedere "il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento" (art. 11, comma 3, del D.lgs. n. 28/2010).

Come osservato, la disposizione ha suscitato un dibattito dottrinale in punto di esatta qualificazione giuridica della previsione normativa. Secondo parte della dottrina, il legislatore avrebbe introdotto una innovativa forma di astreintes sulla falsariga di quanto disposto dall'art. 614-bis cod. proc. civ. dato che tale disposizione si limita a richiamare unicamente il "provvedimento (giudiziale) di condanna", e non anche il verbale di conciliazione: secondo tale impostazione dogmatica, quindi, la previsione in esame avrebbe il merito di colmare siffatta lacuna normativa.

Altri autori, al contrario, ritengono che la prescrizione "de qua" consenta alle parti, come già permette in termini generali l'art. 1382 cod. civ., di rafforzare l'accordo con l'ingresso di una clausola penale in funzione risarcitoria, nell'ottica di garantirne spontaneamente l'esecuzione a prescindere dall'intervento dell'ufficiale giudiziario in sede esecutiva.

Uno dei caratteri peculiari del verbale-accordo di mediazione è dato dalla previsione normativa che, in presenza di determinate condizioni, conferisce a tale atto efficacia esecutiva: tale natura costituisce un indubbio incentivo per ricorrere allo strumento conciliativo in esame esonerando le parti dalla procedura, sovente assai dispendiosa in termini di tempo e costi, imposta al creditore per azionare in via coattiva i diritti nascenti dalle pattuizioni negoziali.

Infatti, la legge ha cura di precisare che, nel caso in cui tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative ed all'ordine pubblico.

In tutti gli "altri casi" – ovvero, ogniqualvolta le parti non siano assistite dal proprio difensore – occorre invece seguire la procedura originariamente fissata dal legislatore e sarà quindi necessario rivolgersi al giudice: l'accordo allegato al verbale è allora omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell'ordine pubblico.

Come messo in luce dalla dottrina, gli "altri casi" di partecipazione da parte dei soggetti sprovvisti di assistenza legale, può aver luogo – sebbene l'ipotesi risulti abbastanza improbabile – in tutte le mediazioni attivate liberamente e volontariamente dalle parti, ovvero nel caso di mediazione c.d. "facoltativa", laddove le parti – ma l'assunto non è pacifico – possono partecipare senza l'assistenza di un avvocato.

Come rilevato, non può tuttavia escludersi a priori che, tra le ipotesi che integrano la previsione normativa degli "altri casi" figuri anche la fattispecie generata dal rifiuto degli avvocati di sottoscrivere l'accordo e di certificarne la conformità alle norme imperative e di ordine pubblico: anche qui, su istanza di parte, competerà al tribunale omologare "l'accordo allegato al verbale" e conferirvi efficacia esecutiva.

Si ricorda, inoltre, che nelle controversie transfrontaliere continua invece a valere la regola della necessaria omologazione del "verbale" da parte del Presidente del tribunale nel cui circondario l'accordo deve avere esecuzione (art. 12 del D.lgs. n. 28/2010).

Infine, nell'ottica di incentivare il raggiungimento dell'accordo, il legislatore ha espressamente disposto che il verbale di mediazione, considerato come comprensivo dell'accordo allegato nel quale le parti fissano le proprie obbligazioni, sia esente dall'imposta di registro fino al valore di 50.000 euro, risultando altrimenti il tributo dovuto soltanto sulla parte eccedente tale soglia (art. 17, comma 3, del D.lgs. n. 28/2010).

FOCUS GIURISPRUDENZIALE

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*Il cointributo è tratto dal Percorso di giurisprudenza - Mediazione civile e commerciale , curato per Top 24 Diritto dall'Avv. Federico Ciaccafava