La nuova disciplina del Golden Power - Brevi riflessioni sulle ricadute pratiche in operazioni di M&A

Il Golden Power è quello strumento di matrice britannica introdotto nel nostro ordinamento con il Decreto Legge n. 21 del 15 marzo 2012, il quale permette al Governo italiano di intervenire per bloccare o porre delle condizioni a determinate operazioni societarie o finanziarie di acquisizione da parte di soggetti stranieri potenzialmente capaci di pregiudicare l'interesse nazionale in alcuni settori strategici.

In sostanza, il Golden Power è usato per proteggere la titolarità di imprese nazionali che possono essere bersaglio di speculatori e investitori stranieri soprattutto in periodi di crisi e svalutazioni. È uno strumento, dunque, che si inserisce tra due pilastri: da un lato, quello della libera concorrenza e della contendibilità delle imprese sul mercato internazionale, e dall'altro lato, quello della salvaguardia degli interessi nazionali in settori strategici.

È proprio in una fase geopolitica delicata come quella attuale che si può comprendere l'importanza del Golden Power, il cui utilizzo è stato accentuato da fattori come la pandemia e il conflitto tra Russia e Ucraina che hanno portato il Governo ad estendere il perimetro del Golden Power ad un maggior numero di settori strategici. Ciò ha comportato, negli ultimi anni, una notevole impennata del numero di notifiche con le quali le imprese hanno trasmesso alla Presidenza del Consiglio le informative dei progetti industriali perseguiti con le operazioni di acquisizione e informazioni dettagliate sull'acquirente, in modo da consentire il tempestivo esercizio del potere di veto da parte del Governo. Dalle 8 notifiche nel 2014, 18 nel 2015, 14 nel 2016, 30 nel 2017, 46 nel 2018, 83 nel 2019, si è passati a 342 nel 2020, fino a raggiungere il record di 496 nel 2021 e per il 2022 non è prevista un'inversione di tendenza.

È proprio al fine di una più efficiente gestione della crescente mole di notifiche, che il Governo è recentemente intervenuto sulla disciplina dedicando cinque articoli del cosiddetto "Decreto Ucraina" (Decreto Legge n. 21 del 21 marzo 2022, convertito dalla legge n. 51 del 20 maggio 2022) alla ridefinizione e al potenziamento del Golden Power, dando particolare priorità al settore della difesa nazionale, della sicurezza, al settore relativo ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G e al cloud nazionale.

Tale decreto ha previsto, altresì, un obbligo in capo alle aziende di presentare al Governo un "piano annuale degli acquisti" prima di procedere all'acquisizione di beni e servizi di progettazione, realizzazione, manutenzione e gestione delle attività di rilevanza strategica. Si tratta di un passaggio che ha lasciato qualche dubbio agli esperti del settore poiché le aziende si troverebbero spesso a dover cambiare il piano acquisti per esigenze di mercato, ciò soprattutto nel settore ICT, dove, notoriamente, bisogna tenere il passo con l'innovazione.

A seguito della riforma introdotta con il summenzionato Decreto Legge, il 24 settembre 2022, è entrato in vigore un Regolamento di semplificazione della disciplina del Golden Power, adottato con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 1° agosto 2022 n. 133, volto principalmente a snellire il procedimento di autorizzazione. Infatti, tra le principali novità introdotte dal nuovo Dpcm, si segnala una nuova procedura, di cosiddetta "prenotifica", la quale consente agli operatori economici interessati di trasmettere al Governo un'informativa sui progetti di operazione che prevedono di concludere, in modo da ottenere, entro 30 giorni, informazioni sull'assoggettabilità o meno alla disciplina del Golden Power. Un sistema che può aiutare ad alleggerire le procedure con un doppio effetto benefico, sia contribuendo a ridurre la mole spropositata di notifiche inutili che ogni anno le aziende, nell'incertezza, inviano al Governo, sia diminuendo i procedimenti sanzionatori per "omessa notifica obbligatoria".

Caso emblematico è quello della Alpi Aviation, l'azienda italiana produttrice di droni che non ha notificato la vendita, avvenuta nel 2018, del 75% delle quote a una società di Hong Kong, la Mars Information Technology Co., controllata a sua volta da due gruppi cinesi, andando incontro a procedimento sanzionatorio recentemente archiviato dal Governo "riconoscendo che l'omessa notifica può essere ricondotta a un errore incolpevole delle società sulla sua valenza strategica che, sotto un profilo soggettivo, poteva prestarsi a una lettura non univoca".

Con i nuovi interventi sulla disciplina del Golden Power si completa un lungo percorso di riassetto e rafforzamento dello strumento preposto alla tutela degli asset strategici. Uno strumento la cui "metabolizzazione" è da considerarsi ormai inevitabile nell'ambito delle operazioni di M&A che, sebbene incontrino lo scoglio dello scrutinio da parte del Governo, non si può dire che abbiano subito un rallentamento.

È bene sottolineare, infatti, che, nonostante l'alto numero di notifiche, in pochi casi l'intervento del Governo è stato di natura ostativa. Sono solo tre le operazioni che fino ad oggi sono state bloccate e 26 quelle alle quali sono state imposte condizioni per concedere l'approvazione. Come è giusto che sia, dunque, la verifica da parte del Governo non comporta sempre un "semaforo rosso" per le operazioni di acquisizione.

È bene che vi sia un controllo sulle operazioni potenzialmente dannose per il tessuto operativo italiano, ove fondamentale e strategico, ma tale potere di veto deve essere esercitato con clemenza.

Si tratta in ogni caso di un istituto nuovo, sempre più penetrante e, proprio per questo, quando ci si trova a dover gestire un'operazione di M&A è bene farlo con le dovute accortezze anche dal punto di vista contrattuale. Alla firma del contratto, infatti, è prudente prevedere una condizione sospensiva in virtù della quale si procederà al closing solo dopo aver ottenuto il via libera da parte del Governo e ciò comporta l'attesa di un periodo di almeno 45 giorni. Tale condizione sospensiva, ovviamente, andrebbe integrata con una condizione risolutiva per l'ipotesi in cui arrivasse il "semaforo rosso" da parte del Governo.

* a cura dell'Avvocato Daniele Iorio e della Dottoressa Cristina Rizzo

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