Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Durante questa settimana il Consiglio di Stato si sofferma in tema di abbandono di rifiuti, lottizzazione abusiva, vincoli urbanistici, offerta anomala nelle pubbliche gare e, infine, prova dell'ultimazione di un'opera abusiva.
Da parte loro i Tar sono chiamati a pronunciarsi sulla responsabilità civile della Pa, sulla collocazione di stazioni radio base per telefonia mobile, sulla proroga dei contratti pubblici.


GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

RIFIUTI ABBANDONATI - Consiglio di Stato, sezione IV, 7 febbraio 2022 n. 814
Il Consiglio di Stato affronta la questione consistente nello stabilire se, a seguito della dichiarazione di fallimento, perdano giuridica rilevanza gli obblighi cui era tenuta la società fallita ai sensi dell'art. 192 D.Lgs. n. 152/2006.
La conclusione cui si giunge è nel senso che la presenza dei rifiuti in un sito industriale e la posizione di detentore degli stessi, acquisita dal curatore fallimentare dal momento della dichiarazione del fallimento dell'impresa, tramite l'inventario dei beni dell'impresa medesima ex artt. 87 ss. R.D. n. 267/1942, comportino la sua legittimazione passiva all'ordine di rimozione di detti rifiuti.
La responsabilità alla rimozione è connessa alla qualifica di detentore acquisita dal curatore fallimentare non in riferimento ai rifiuti, ma in virtù della detenzione del bene immobile inquinato (già dell'imprenditore) su cui i rifiuti insistono che devono essere smaltiti.

LOTTIZZAZIONE ABUSIVA - Consiglio di Stato, sezione VI, 8 febbraio 2022 n. 883
Osserva il Consiglio di Stato come il condono edilizio di opere abusive (art. 43 L. n. 47/1985) non sia precluso dal sopravvenire di un provvedimento di acquisizione gratuita dell'immobile abusivo al patrimonio del Comune, così come tale efficacia preclusiva non si determina in virtù dell'avvenuta trascrizione del provvedimento sanzionatorio e presa di possesso del bene da parte del Comune.
Tuttavia, l'accertamento della lottizzazione abusiva costituisce un procedimento autonomo e distinto dall'eventuale rilascio anche postumo del titolo edilizio, pertanto nessun rilievo sanante può rivestire il rilascio di una eventuale concessione edilizia, sia ex ante, in presenza di concessioni edilizie già rilasciate, sia successivamente, in presenza di concessioni rilasciate in via di sanatoria.

PIANIFICAZIONE URBANISTICA - Consiglio di Stato, sezione IV, 9 febbraio 2022 n. 937
Si precisa in sentenza, da parte del Consiglio di Stato, come la destinazione di "area a verde pubblico – verde urbano" costituisca espressione della potestà conformativa del pianificatore.
Trattasi di vincolo conformativo, sottratto, come tale, al limite decadenziale quinquennale. Sono privi del carattere ablatorio quei vincoli che orientano la proprietà privata al perseguimento di obiettivi di interesse generale, quali i vincoli di inedificabilità, cd. di rispetto, a tutela di una strada esistente, a verde attrezzato, a parco, a zona agricola di pregio, verde.
Tali vincoli conformano la proprietà privata perché sono destinati a interessare una generalità di beni e una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione assolta dall'intera zona in cui questi ricadono e delle sue caratteristiche intrinseche, o del rapporto con un'opera pubblica.

OFFERTA ANOMALA - Consiglio di Stato, sezione V, 9 febbraio 2022 n. 939
Sottolinea il Consiglio di Stato come la valutazione di anomalia di un'offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è espressione della discrezionalità tecnica, di cui la P.A. è titolare per il conseguimento e la cura dell'interesse pubblico ad essa affidato: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del G.A., salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, evenienze tutte che non si ravvisano nel caso di specie.
Tale sindacato non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all'organo giurisdizionale la possibilità di svolgere un'autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell'anomalia, trattandosi di questione riservata all'esclusiva discrezionalità tecnica dell'amministrazione.

OPERA EDILIZIA ABUSIVA - Consiglio di Stato, sezione VI, 11 febbraio 2022 n. 996
L'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto.

RESPONSABILITÀ CIVILE DELLA P.A. – Tar Milano, sezione I, 7 febbraio 2022 n. 277
Intervenuto in tema di risarcimento danni nelle gare pubbliche il Tar Milano sottolinea come il fatto impeditivo dell'integrale risarcimento da mancata aggiudicazione non possa essere oggetto di una presunzione ma ex art. 2697 c.c., debba essere eccepito e provato dal danneggiante.
Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il D.Lgs. n. 104/2010 ha sancito la regola per cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa (secondo il criterio del "più probabilmente che non"), recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili.

INFRASTRUTTURE DI RETI PUBBLICHE DI COMUNICAZIONE - Tar Bari, sezione III, 9 febbraio 2022 n. 222
Sottolinea il Tar Bari come, in sede di autorizzazione per installare una stazione radio base per telefonia mobile, il parere dell'Arpa non è atto presupposto e condizionante il provvedimento autorizzativo del Comune, bensì atto di un procedimento parallelo necessario non per la formazione del titolo edilizio e per l'inizio dei lavori con esso assentiti, bensì esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell'impianto.
Esclude così che il Comune possa dichiarare l'improcedibilità della domanda alla luce dell'apporto consultivo dell'Arpa e rimarca il favor legislativo per l'installazione di infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, così come per la realizzazione di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica in grado di fornire servizi di accesso a banda ultralarga, che sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria.

PROROGA DEI CONTRATTI PUBBLICI - Tar Napoli, sezione VIII, 10 febbraio 2022 n. 891
Sottolinea il G.A. di Napoli come, in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi, non vi sia alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, la P.A., una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.
La differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.
 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Rifiuti abbandonati – Rimozione – Curatore fallimentare. (Dlgs 3 aprile 2006 n. 152)
L'unica lettura del D.Lgs. n. 152/2006 compatibile con il diritto europeo, ispirati entrambi ai principi di prevenzione e di responsabilità, è quella che consente alla P.A. di disporre misure appropriate nei confronti dei curatori fallimentari che gestiscono i beni immobili su cui i rifiuti prodotti dall'impresa cessata sono collocati e necessitano di smaltimento.
Al generale divieto di abbandono e di deposito incontrollato di rifiuti si riconnettono gli obblighi di rimozione, di avvio al recupero o smaltimento e di ripristino dello stato dei luoghi in capo al trasgressore e al proprietario, in solido, a condizione che la violazione sia ad almeno uno di essi imputabile secondo gli ordinari titoli di responsabilità, anche per condotta omissiva, colposa nei limiti della esigibilità, o dolosa.
Nell'ottica del diritto europeo (che non pone alcuna norma esimente per i curatori), i rifiuti devono comunque essere rimossi, pur quando cessa l'attività, o dallo stesso imprenditore che non sia fallito, o in alternativa da chi amministra il patrimonio fallimentare dopo la dichiarazione del fallimento.
( Consiglio di Stato, sezione IV, 7 febbraio 2022 n. 814)

Lottizzazione abusiva – Condono edilizio.
Non è possibile la sanatoria della lottizzazione abusiva (art. 30 D.P.R. n. 380/2001) tramite il condono delle singole unità immobiliari realizzate abusivamente, non potendo le singole porzioni di suolo ricomprese nell'area abusivamente lottizzata essere valutate in modo isolato e atomistico, ma in relazione allo stravolgimento della destinazione di zona che ne deriva nel suo complesso.
La lottizzazione abusiva opera in modo oggettivo e indipendentemente dall'animus dei proprietari interessati i quali, se del caso, possono far valere la propria buona fede nei rapporti interni con i propri danti causa.
A differenza dell'abuso edilizio essa presuppone un insieme di opere, o di atti giuridici, che comportano una trasformazione urbanistica, o edilizia, dei terreni a scopo edificatorio intesa come conferimento all'area di un diverso assetto territoriale, attraverso impianti di interesse privato e di interesse collettivo, tali da creare una nuova maglia di tessuto urbano.
(Consiglio di Stato, sezione VI, 8 febbraio 2022 n. 883)

Pianificazione urbanistica – Vincoli. (Costituzione, articolo 42)
Sono privi di carattere ablatorio quei vincoli che orientano la proprietà privata al perseguimento di obiettivi di interesse generale, quali i vincoli di inedificabilità (cd. di rispetto); essi sono destinati a interessare una generalità di beni e una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione assolta dall'intera zona in cui questi ricadono e delle sue caratteristiche intrinseche, o del rapporto con un'opera pubblica.
Quando lo strumento urbanistico mira ad una zonizzazione dell'intero territorio comunale o di parte di esso, sì da incidere su di una generalità di beni, nei confronti di una pluralità indifferenziata di soggetti, in funzione della destinazione dell'intera area in cui i beni ricadono e in ragione delle sue caratteristiche intrinseche, il vincolo ha carattere conformativo. Al contrario, ove imponga solo un vincolo particolare incidente su beni determinati, in funzione della localizzazione di un'opera pubblica, lo stesso va qualificato come preordinato alla relativa espropriazione (art. 42 Cost.).
(Consiglio di Stato, sezione IV, 9 febbraio 2022 n. 937)

Offerta anomala - Sindacato giurisdizionale – Limiti. (Dlgs 18 aprile 2016 n. 50, articolo 97)
Il sindacato del G.A. reso sulla valutazione di anomalia di un'offerta presentata per l'aggiudicazione di un appalto pubblico (art. 97 d.lgs. 50/2016) non può sostituirsi a quello della P.A.. Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il G.A. ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica.
Per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.
Il Giudice può esprimersi sulla correttezza della regola tecnica adottata, poiché, in sintesi, violare la norma tecnica significa violare la norma giuridica. Il controllo del Giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell'amministrazione.
(Consiglio di Stato, sezione V, 9 febbraio 2022 n. 939)

Opera edilizia abusiva – Ultimazione dell'opera. (Legge 6 agosto 1967 n. 765)
Grava in capo al proprietario (o al responsabile dell'abuso) assoggettato a ingiunzione di demolizione l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta con riferimento a epoca anteriore alla L. n. 761/1967, con cui l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano.
È fatto salvo un temperamento, secondo ragionevolezza, nel caso in cui, da un lato, il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione degli interventi contestati.
Incombe sull'autorità che adotta l'ingiunzione di demolizione l'onere di comprovare in maniera adeguata la propria pretesa demolitoria quantomeno laddove sia trascorso diverso tempo dalla edificazione asseritamente abusiva e all'evidenza ben conosciuta e conoscibile da un'amministrazione attenta agli obblighi di vigilanza territoriale.
(Consiglio di Stato, sezione VI, 11 febbraio 2022 n. 996)

Responsabilità civile della P.A. – Danni evitabili. (Cc, articolo 1227; Dlgs 2 luglio 2010 n. 104, articolo 30)
La regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione e degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento ex art. 30, III, D.Lgs. n. 104/2010 è ricognitiva di principi già evincibili ex art. 1227 c.c..
La latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela e al comportamento complessivo consente di soppesare l'ipotetica incidenza eziologica non solo della mancata impugnazione del provvedimento dannoso ma anche dell'omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l'assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell'autotutela amministrativa.
Il GA. è chiamato a valutare, senza necessità di eccezione di parte ed acquisendo anche d'ufficio gli elementi di prova all'uopo necessari, se il presumibile esito del ricorso di annullamento e dell'utilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un giudizio di causalità ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento globale del ricorrente, evitato in tutto o in parte il danno.
(Tar Milano, sezione I, 7 febbraio 2022 n. 277)

Infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione – Collocazione. (Dlgs 1 agosto 2003 n. 259, articoli 86, 87, 88; legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 10 bis)
Ai sensi dell'art. 86, III, d.lgs. n. 259/2003, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui ai successivi artt. 87 e 88, effettuate anche all'interno degli edifici sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e quindi come tali sono compatibili con ogni destinazione funzionale prevista dalla pianificazione urbanistica e devono essere localizzate in modo che sia assicurato un servizio capillare.
Non sussistono ragioni impeditive all'applicazione dell'art. 10 bis L. n. 241/1990 anche con riferimento al procedimento, regolato dall'art. 87 d.lgs. n. 259/2003, per l'esame delle domande di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene si sia in presenza di una disciplina speciale tesa a consentire una decisione in tempi certi e rapidi.
(Tar Bari, sezione III, 9 febbraio 2022 n. 222)

Proroga dei contratti pubblici – Limiti.
Affinché la proroga tecnica dei contratti pubblici di appalto di servizi sia legittima devono ricorrere i seguenti presupposti: la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente; la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga; la P.A. non deve rendersi responsabile di ritardi nell'indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'amministrazione, vi sia l'effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente (art. 106, XI, D.Lgs. n. 50/2016).
(Tar Napoli, sezione VIII, 10 febbraio 2022 n. 891)