Compliance 231: le funzioni dell'OdV affidate al Collegio Sindacale

La questione. Inquadramento generale

Quali sono le differenze tra le attività di vigilanza sulle procedure preventive dei reati tipiche dell'OdV ed il controllo di legalità del Collegio Sindacale? E in quali casi quest'ultimo può svolgere i compiti dell'OdV?

In data 12.1.2021 il CNDCEC ha emanato le nuove "Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate" aggiornate con le disposizioni della legge 30 dicembre 2020 n. 178 . (n 1)

Al punto 5 delle predette norme vengono elencati i poteri di controllo del Collegio Sindacale ed al punto 5.5 i rapporti con l'OdV ( n 2) :

• Ai fini dello svolgimento dell'attività di vigilanza, il Collegio sindacale acquisisce informazioni dall'organismo di vigilanza in merito alla funzione ad esso assegnata dalla legge al fine di vigilare sull'adeguatezza, sul funzionamento e sull'osservanza del modello adottato ex d.lgs. n. 231/2001. Il Collegio sindacale verifica che il modello preveda termini e modalità dello scambio informativo dell'organismo di vigilanza a favore dell'organo amministrativo e dello stesso Collegio sindacale.

Le norme evidenziano che, in presenza dell'organismo di vigilanza (OdV) e, nel caso in cui esso non sia composto in parte da sindaci ovvero non sia affidata al Collegio sindacale la relativa funzione, il Collegio acquisisce informazioni al fine di verificare gli aspetti inerenti all'autonomia richiesta dal legislatore per l'efficace esercizio delle funzioni assegnate all'organismo di vigilanza stesso.

Inoltre, sarebbe auspicabile che, il Collegio sindacale acquisisse dall'organismo di vigilanza le informazioni relative al modello organizzativo adottato dalla società, al suo funzionamento ed alla sua efficace attuazione, in un'ottica di osmosi continua e perdurante fra i due organi di controllo.

Il Collegio sindacale, nell'esercizio del dovere di vigilanza che gli compete e, nel rispetto dell'indipendenza necessariamente riconosciuta all'OdV, può stabilire con quest'ultimo termini e modalità per lo scambio di informazioni rilevanti, concordando, eventualmente, un programma di incontri nel corso dell'anno, finalizzato a verificare l'esistenza delle condizioni previste dall'art. 6, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 231/2001.
Le informazioni acquisite, le richieste formulate e le relative risposte sono verbalizzate nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del Collegio sindacale, al fine di lasciare una traccia certa ed indelebile dell'attività di controllo posta in essere.

Il Collegio sindacale dovrà, quindi, verificare che nel modello organizzativo siano previsti appositi flussi informativi finalizzati a garantire l'informazione periodica sull'attività svolta dall'OdV, specie con riferimento all'attività di vigilanza circa l'adeguatezza del Modello, la sua efficace attuazione ed il suo aggiornamento, in particolare con riguardo all'inserimento dei nuovi reati presupposto ed all'illustrazione delle procedure volte a presidiare le relative aree di rischio.

Ma le norme si spingono anche oltre, dapprima attraverso una vera e propria moral suasion che il Collegio Sindacale dovrebbe effettuare nei confronti degli amministratori, affinché, gli stessi nel caso in cui la società non abbia ancora adottato il modello organizzativo, provvedano all'adozione dello stesso.

Nel caso in cui però, come avviene in alcune realtà, l'organo amministrativo non intenda dotare la società del modello organizzativo nonostante le sollecitazioni dell'organo di controllo e senza adeguate motivazioni, le norme suggeriscono al Collegio sindacale che possa farne menzione nella relazione ex art. 2429 c.c., al fine di far constatare all'assemblea la propria attivazione in tal senso ed evitare, in ogni caso, qualsiasi possibile conseguenza, di cui all'art. 2407, co. 2, c.c.

Il citato art. 2407 cita testualmente:

1. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.

2. Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

In particolare, il comma 2 prevede una responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori.

Ma le responsabilità, oltre che in sede civile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40 cpv. e 110 c.p., potrebbero essere anche di natura penale, nel caso di commissione di reati, poiché, il Collegio sindacale ha un vero e proprio obbligo di vigilanza sulla legalità nell'agire societario.

Difatti, gli artt. 2403 ss. c.c. riconoscono ai sindaci obblighi di vigilanza e non di mero controllo, spettando a questi ultimi verificare il rispetto, da parte degli amministratori, della legge e dello statuto, nonché la corretta amministrazione della società, che ricomprende la «preservazione del patrimonio sociale rispetto ai comportamenti distrattivi o dissipativi dell'organo gestorio».

Con particolare riferimento ai poteri impeditivi esistenti in capo a ciascun sindaco, la giurisprudenza di legittimità li ha dettagliatamente elencati, annoverando tra questi la possibilità di:

• procedere ad atti di ispezione e controllo;

• chiedere informazioni agli amministratori;

• convocare l'assemblea societaria in presenza di fatti censurabili di rilevante gravità, in presenza dei quali i sindaci possono e devono peraltro procedere a denuncia al Tribunale.

Alla luce di tali considerazioni, pertanto, il collegio sindacale, ed ogni suo componente, è titolare di una serie di poteri che lo pongono senz'altro in condizione di assolvere compiutamente ed efficacemente l'incarico ( n 3) .

Al collegio sindacale, oltre al potere di ispezione è riconosciuto quello di informazione, previsto dal secondo comma dell'art. 2403bis c.c. secondo cui, lo stesso può richiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su terminati affari.

Può, altresì, scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all'andamento generale dell'attività sociale (art. 2403 bis, comma 2, c.c.).

Ed è proprio in questa ottica che le "Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate" aggiornate con le disposizioni della legge 30 dicembre 2020 n. 178, sottolineano che, nelle società che abbiano adottato un modello organizzativo per la prevenzione dei reati ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, l'OdV a tal fine istituito costituisce un importante interlocutore per il Collegio sindacale; ciò in quanto il modello organizzativo, soggetto alle attività di verifica di detto organismo, è parte del sistema di controllo interno di cui il Collegio sindacale valuta l'adeguatezza e il funzionamento.

Come si dirà amplius infra, nel mese di giugno 2021 Confindustria ha emanato le nuove Linee Guida per la Costruzione dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo; nel capitolo IV si approfondisce il ruolo dell'OdV. In particolare, al punto 2.3 gli estensori delle linee guida mettono in evidenza la possibilità di affidare le funzioni di OdV al Collegio Sindacale in virtù della legge n. 183 del 2011 (cd. Legge di stabilità per il 2012), che ha inserito un nuovo comma 4-bis nell'articolo 6.

L'impresa ha, dunque, la facoltà di optare per diverse forme di organizzazione del sistema di controllo interno ai fini del decreto 231, tenendo sempre nella dovuta considerazione l'obiettivo di garantire le l'efficienza e l'efficacia complessiva del sistema di controllo interno.

A tale proposito, l'impresa può valutare in concreto l'opportunità di investire il Collegio Sindacale della funzione di Organismo di vigilanza, anche alla luce del grado di complessità organizzativa e della natura dell'attività svolta dall'ente.

Preso atto dell'opportunità organizzativa offerta dal Legislatore all'impresa che decida di costituire un Organismo di vigilanza, al contempo si evidenzia che l'attribuzione di tale duplice ruolo deve essere oggetto di attenta valutazione, per evitare in concreto l'insorgere di possibili conflitti d'interesse o di carenze nel sistema dei controlli.

A tal fine, è necessario assicurarsi che il Collegio Sindacale, investito anche delle funzioni di Organismo di vigilanza, possieda i requisiti richiesti a tale organo.

La giurisprudenza ha infatti riconosciuto che la circostanza che oggi nelle società di capitali anche il Collegio Sindacale (e organi equipollenti) possa svolgere la funzione di Organismo di vigilanza "non comprime affatto il requisito dell'autonomia dell'organo: in questo senso si è espressa la dottrina poi sviluppatasi che ha rimarcato la centralità dell'autonomia e dell'indipendenza di tali organi, alla luce della chiara lettera dell'art. 2399, lettera c), del codice civile" (Corte Assise di Appello di Torino, sentenza 22 maggio 2013).

Dunque, la stessa giurisprudenza ha mostrato di non considerare in astratto la concentrazione di funzioni di controllo diverse in capo al medesimo organo come di per sé capace di svilire l'autonomia e l'indipendenza dell'Organismo di vigilanza.

Ovviamente, compete alla singola impresa circondare i membri dell'organo di controllo di rafforzate garanzie di autonomia e indipendenza, in modo da rendere questa soluzione organizzativa davvero efficace in ottica esimente da responsabilità 231.

Tuttavia, i compiti propri dell'OdV presuppongono competenze specifiche in ambito giuridico e, segnatamente, penale e societario; di tali cognizioni specialistiche i membri dei collegi sindacali potrebbero essere sprovvisti. Pertanto, qualora l'ente voglia attribuire la funzione di OdV al Collegio Sindacale, è necessario che valuti già al momento della selezione dei membri di quest'ultimo anche il possesso da parte dei candidati di competenze adeguate ai sensi del decreto 231.

Considerazioni conclusive

Alla luce delle considerazioni innanzi esposte possiamo trarre le seguenti conclusioni:

La riforma dell'art. 2086 c.c. ha posto in capo all'imprenditore il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa con l'ovvia conseguenza che, quello che ante riforma era una mera facoltà, oggi è divenuto un obbligo di legge contenuto all'interno del codice civile.

Di conseguenza, l'imprenditore non è più nella condizione di poter scegliere o meno se dotare la propria azienda di un valido sistema di governance, visto che è la legge ad imporglielo.

Inoltre i punti di contatto fra il D.Lgs. 14/2019 e il D.Lgs. 231/2001 sono tali che le due normative per molti aspetti si sovrappongono con la ovvia conseguenza che, si ritiene, l'art. 2086 c.c., allorquando parla di adeguati assetti organizzativi, comprenda a pieno titolo il modello organizzativo ex D.Lgs. 231/2001 di cui le imprese dovranno dotarsi nell'ottica di una compliance integrata.

*a cura dell'avv. Cipriano Ficedolo, Partner 24ORE Avvocati

Note

( n 1)NFonte "Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate" aggiornate con le disposizioni della legge 30 dicembre 2020 n. 178
( n 2)Riferimenti normativi - Artt. 2086, 2380 bis, 2381, 2403, 2407, 2475 del codice civile.; d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231

( n3 )Cass. pen, Sez. V, 11 maggio 2018 (dep. 4 ottobre 2018), n. 44107. In senso conforme: Cass. pen., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 33153, Cass. pen., Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 21913, Cass. pen., Sez. V, 4 maggio 2017, n. 28745