Figlio di due mamme, è trascrivibile l'atto di nascita formato all'estero

Il caso sottoposto all'esame del tribunale di Bari (decreto 20 luglio 2022) nasce dalla richiesta di cancellazione del nominativo della madre intenzionale, dalla trascrizione effettuata nei registri dello stato civile dell'atto di nascita formato negli Stati Uniti. La coppia di donne, una volta contratto matrimonio nello stato di New York, facevano ricorso negli Stati Uniti alla gestazione per altri nel rispetto della legislazione vigente. L'atto di nascita formato, indicava entrambi i genitori, sebbene solo una delle due donne avesse un legame genetico e non biologico con la piccola, mentre l'altra aveva prestato il consenso al concepimento tramite la gestazione per altri.
Secondo il pubblico ministero la trascrizione effettuata era viziata per la difformità tra lo stato di fatto effettivo e quello risultante dall'atto trascritto mancando un legame biologico tra la minore e la madre intenzionale. In realtà, secondo il Tribunale barese quello che viene in rilievo, nel caso in esame, non è la legittimità della prescrizione in sé, ma l'attribuzione dello status di figlio della minore con riferimento alla sola madre intenzionale.

La madre intenzionale
La giurisprudenza negli ultimi anni ha risolto, a suo modo, non sempre in maniera univoca, una serie di casi in tema di trascrizione degli atti di nascita formati all'estero, nascenti dalle numerose domande inoltrate all'ufficiale di stato civile.
Le soluzioni date sollevano delle incertezze di natura interpretativa per il coordinamento tra la normativa codicistica da un lato, e quella internazional-privatistica e la disciplina della maternità surrogata dettata dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40, dall'altro, sulla figura del genitore c.d. intenzionale che richieda il riconoscimento dello status genitoriale e l'esercizio della responsabilità, derivante dal consenso prestato in sede di trattamento procreativo, espressione della partecipazione al progetto genitoriale.

La maternità surrogata
A fronte della sempre più frequente pratica della maternità surrogata all'estero, vietata nel nostro Paese dall'articolo 12 della Legge n. 40 del 2004, si è assistito all'intervento della giurisprudenza penale e civile al fine di chiarire i seguenti quesiti:
1) se sia possibile perseguire i cittadini che pratichino la maternità surrogata all'estero, a dispetto della norma nazionale, ma nel rispetto della normativa straniera;
2) se sia possibile perseguire tali cittadini quando chiedono in Italia la trascrizione dell'atto di nascita del minore generato mediante maternità surrogata, per i reati di alterazione di stato (articolo 567 c.p.) e false dichiarazioni al pubblico ufficiale su qualità personali (articolo 495, co. 2, n. 1, c.p.);
3) se l'atto di nascita redatto all'estero, che attribuisce la genitorialità del minore generato mediante maternità surrogata alla coppia cosiddetta committente, sia trascrivibile in Italia nei registri dello stato civile.
La questione all'esame del Tribunale pugliese riguarda il caso di una coppia same sex formata da due donne, in considerazione del divieto di surrogazione di maternità, materia che la CEDU dal suo canto ha rimesso alla discrezionalità degli Stati membri con la possibilità di riconoscere i rapporti di filiazione da essa derivanti (Corte EDU, sentenza 18 agosto 2021, Valdìs Fjölnisdóttir e altri contro Islanda; sent. 24 gennaio 2017, Paradiso e Campanelli contro Italia).

Le soluzioni della giurisprudenza
La soluzione data dalla giurisprudenza ha un approccio differente a seconda che la procreazione assistita praticata all'estero abbia o meno richiesto il ricorso alla surrogazione di maternità. Se la gravidanza riguarda due donne che non abbiano fatto ricorso alla gestazione per altri, si ritiene legittima la trascrizione nei registri di stato civile dell'atto di nascita che indichi come genitori le due madri (Cass. Civ. 30 settembre 2016, n. 19599, in Guida dir., 2016, 44, 39; Cass. Civ. 15 giugno 2017, n. 14878, in Guida dir., 2017, 28). In questo caso, il rapporto di filiazione si instaura secondo le norme vigenti nell'ordinamento straniero, e tenuto conto del superiore interesse del minore a mantenere inalterato il proprio status filiationis, non vi è contrarietà all'ordine pubblico.
Diversa soluzione viene adottata, nel caso in cui la filiazione si instauri facendo ricorso alla pratica della maternità surrogata, vietata nel nostro paese, in quanto lesiva della dignità umana: dunque, nessun riconoscimento può essere attribuito ad un provvedimento straniero dal quale risulti la genitorialità dei due partner che abbiano fatto ricorso ad essa. Ma la stessa giurisprudenza ha più volte smentito sé stessa scardinando tale principio, in nome del best interest child e della tutela dello status filiationis (Cass. 30 settembre 2016, n. 19599, in Giur. it., 2017, 2075, nota Fossà; App. Milano 28 dicembre 2016, in Nuova giur. civ., 2017, 657, nota Cardaci; App. Bari 25 febbraio 2009, in Fam. e dir., 2010, 251, nota De Tommasi; Trib. Napoli, 1 luglio 2011, in Foro it., 2012, 3349).
Le Sezioni Unite della Cassazione nel 2019 non hanno riconosciuto la trascrizione dell'atto di nascita di un figlio di una coppia same sex maschile, affermando che la tutela dei valori della dignità umana della gestante e dell'istituto dell'adozione non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dalla legge n. 184 del 1983, articolo 44, comma 1, lettera d) (Cass. Civ., S.U., 8 maggio 2019 n. 12193) e aprendo la porta all'adozione non legittimante in base a un'interpretazione estensiva dell'articolo 44, comma 1, lett. d), della legge n. 184 del 1983, in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore. Dall'altro lato, le sentenze n. 32 e 33 del 2021 della Corte Costituzionale hanno evidenziato l'urgenza di una diversa tutela del miglior interesse del minore, "il diritto vivente espresso dalle Sezioni unite civili ... sia compatibile con i diritti del minore sanciti dalle norme costituzionali e sovranazionali invocate dal giudice a quo", con quel suo preminente interesse che impone al giudice di adottare la decisione che in concreto lo persegua, quella decisione, cioè "che più garantisca, soprattutto dal punto di vista morale, la miglior ‘cura della persona…" in direzione di più incisivi contenuti giuridici del suo rapporto con il genitore intenzionale, per ridurre il divario tra realtà fattuale e realtà legale, invocando l'intervento del legislatore.
Concetto quest'ultimo ribadito dallo stesso Tribunale barese con il provvedimento in commento, autorizzando la trascrizione dell'atto di nascita così come formato all'estero con l'indicazione delle due mamme, imponendosi una lettura costituzionalmente orientata dell'articolo 8 della Legge 40/2004.