Dlgs 231, gli errori nella nomina del difensore dell'ente

Il Dlgs 231/2001 ha da poco festeggiato il ventesimo compleanno, ma alcune delle regole sembrano essere ancora poco chiare agli operatori. È il caso della disciplina della rappresentanza dell'ente nel procedimento penale, quest'ultima affidata dall'articolo 39, comma 1, al «proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo», materia che continua a far registrare una nutrita serie di pronunce di inammissibilità da parte della Corte di Cassazione.
Con la sentenza 7261, depositata il 1° marzo 2022, la sesta sezione penale ha ribadito che l'articolo 39 del Dlgs 231/2001 contempla una situazione di incompatibilità tra la posizione del legale rappresentante indagato e quella dell'ente ed un «divieto generale ed assoluto di rappresentanza» da parte del primo, con conseguente inammissibilità, per difetto di legittimazione, del gravame proposto – in questo caso il riesame di un sequestro preventivo –, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento ai sensi dell'articolo 591, comma 1, lettera a), del Codice di procedura penale.
Lo stesso principio si rinviene sia nella sentenza 7630, depositata il 3 marzo 2022, della terza sezione penale, anch'essa relativa ad un ricorso per cassazione proposto, contro un'ordinanza di rigetto di riesame di un decreto di sequestro preventivo, dal difensore nominato dal legale rappresentante indagato, sia nella sentenza 46035, depositata il 16 dicembre 2021, con la quale la medesima sezione della Corte ha escluso che l'amministratore imputato abbia facoltà di designazione dei difensori dell'ente e che questi ultimi siano perciò legittimati all'impugnazione.
L'incompatibilità, peraltro, si verifica sia nell'ipotesi nella quale nei confronti del legale rappresentante sia stata esercitata l'azione penale (con conseguente assunzione della qualità di imputato), sia laddove esso sia solo persona sottoposta ad indagini (Cassazione, terza sezione penale, sentenza 9758 del 3 febbraio 2022, depositata il 22 febbraio 2022).
La questione, a dispetto della quantità di pronunce ad esso dedicate, appare quindi del tutto pacifica, almeno da quando la Corte di Cassazione a Sezioni unite, con la sentenza n. 33041 del 28 maggio 2015 – non a caso richiamata da tutte le sentenze avvicendatesi in seguito – interpretò l'articolo 39, comma 1, del Dlgs 231/2001 come produttivo di un vero e proprio divieto, assoluto e non suscettibile di deroghe, giustificato dal “sospetto” che l'atto di nomina del difensore di fiducia dell'ente indagato da parte del legale rappresentante a sua volta indagato (o imputato) possa essere “produttivo di effetti potenzialmente dannosi sul piano delle scelte strategiche della difesa dell'ente che potrebbero trovarsi in rotta di collisione con divergenti strategie della difesa del legale rappresentante indagato”.
La scelta del legislatore, finalizzata a garantire una difesa effettiva e concreta, è stata quella di sollecitare il potere dell'ente di rivedere la catena dei rapporti di rappresentanza dei quali intenda avvalersi, sì da scongiurare la possibilità che la nomina nel procedimento possa essere il frutto di opzioni inquinanti del rappresentante chiamato a rispondere del reato presupposto.
Tant'è che, sempre secondo la giurisprudenza di legittimità, il mancato esercizio da parte del giudice del potere-dovere di sostituzione del difensore nominato dall'ente in violazione del divieto di cui all'articolo 39, comma 1, Dlgs 231/2001 – attraverso la nomina di un difensore d'ufficio – comporterebbe addirittura la nullità degli atti procedimentali successivi, ai sensi dell'articolo 178, comma 1, lettera c), del Codice di procedura penale, per la violazione del diritto di difesa dell'ente, dovendosi considerare inesistente la nomina fiduciaria formalizzata (Cassazione, sezione sesta penale, sentenza n. 15329 del 26 febbraio 2019; sezione quarta penale, sentenza n. 22257 del 4 marzo 2021).