Immobile abusivo costruito entro il 1° settembre 1967, atto di acquisto nullo se manca la dichiarazione che l'opera è iniziata prima di quella data

Nel caso di immobile la cui costruzione sia iniziata anteriormente al 1° settembre 1967, la nullità prevista dall'articolo 40, comma 2, legge n. 47 del 1985, che ha natura testuale e non virtuale, ricorre solo nel caso in cui manchi nell'atto traslativo la dichiarazione del proprietario o di altro avente titolo, nella forma sostitutiva dell'atto notorio, attestante che l'opera è iniziata prima di tale data, restando non rilevanti a tal fine eventuali difformità del bene rispetto allo stato di fatto originario, potendo tale situazione assumere rilievo solo sotto il profilo della responsabilità contrattuale . Questo il principio enunciato in motivazione, ai sensi dell'articolo 384 Cpc, dalla sezione II della Cassazione con la sentenza 17 ottobre 2022 n. 30425.

I precedenti
Richiamata in motivazione, nella pronunzia in rassegna, nel senso che la nullità comminata dall'articolo 46 del Dpr n. 380 del 2001 e dagli articoli 17 e 40 della legge n. 47 del 1985 va ricondotta nell'ambito del comma 3 dell'articolo 1418 Cc, di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità testuale, con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un'unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell'immobile. Pertanto, in presenza nell'atto della dichiarazione dell'alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all'immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato, Cassazione, sez. un., sentenza 22 marzo 2019 n. 8230, in Guida al diritto, 2019, fasc. 21, p. 32, con nota di Pescara R. e Presotto A., D'ora in avanti compravendite più semplici e sicure.
Nella specie gli attori avevano chiesto, nei confronti dei proprietari del fondo vicino, la tutela dei diritti reali di servitù e di veduta dell'immobile da loro acquistato nel 2005.
La domanda è stata rigettata sia in primo che in secondo grado sul rilievo che, negli anni 2002 e 2003 [cioè anteriormente alla vendita], erano stati realizzati, nell'immobile degli attori, ampliamenti non autorizzati che comportavano un aumento della superficie e della sagoma dell'immobile che rendevano lo stesso non commerciabile.
Diversamente, la S.C. - in applicazione dei principi enunciati dalle Sezioni Unite [sopra riportati] - ha affermato, da un lato, che gli stessi sono applicabili nel caso di costruzione iniziata [come nella specie] anteriormente al 1° settembre 1967, dall'altro, che per tali immobili, l'articolo 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985, prevede - in luogo della menzione nell'atto di acquisto degli estremi della concessione - la dichiarazione, da parte del proprietario, nella forma sostitutiva dell'atto notorio, attestante che l'opera risulta iniziata in data anteriore, da ultimo, che in presenza di tale dichiarazione la nullità comminata dalla legge urbanistica può ritenersi esistente solo nel caso in cui tale dichiarazione non risulti riferibile all'immobile oggetto dell'atto traslativo ovvero che quanto dichiarato non corrisponde alla realtà, per cui atteso che nella specie detta dichiarazione esisteva nell'atto con cui gli attori avevano acquistato l'immobile, gli abusi denunziati erano irrilevanti, al fine dell'esame, nel merito, della domanda degli attori.
Per la giurisprudenza anteriore al ricordato intervento delle Sezioni Unite, nello stesso senso, l'articolo 40, secondo comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, secondo cui, negli atti aventi per oggetto diritti reali relativi ad edifici, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, attestante che l'opera è iniziata in data anteriore al 2 settembre 1967, configura una nullità formale e non una nullità sostanziale, in quanto per la validità del contratto è necessaria unicamente l'esistenza dell'autodichiarazione urbanistica dell'alienante e non la veridicità della stessa, né possono estendersi per analogia i tassativi casi di nullità previsti dalla citata norma, Cassazione, sentenza 5 luglio 2013 n. 16876.

La nullità prevista dagli articoli 17 e 4 della legge 47/1985
Analogamente, gli articoli 17 e 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 comminano la nullità degli atti tra vivi con i quali vengano trasferiti diritti reali su immobili ove essi non contengano la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell'immobile oggetto di compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, sanzionando specificamente la sola violazione di un obbligo formale, imposto al venditore al fine di porre l'acquirente di un immobile in condizione di conoscere le condizioni del bene acquistato e di effettuare gli accertamenti sulla regolarità del bene stesso attraverso il confronto tra la sua consistenza reale e quella risultante dalla concessione edilizia, ovvero dalla domanda di concessione in sanatoria. Pertanto nessuna invalidità deriva al contratto dalla difformità della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione e, in generale, dal difetto di regolarità sostanziale del bene sotto il profilo del rispetto delle norme urbanistiche, Cassazione, sentenza 7 dicembre 2005 n. 26970. (Sempre nella stessa ottica, gli articoli 17 e 40 della legge n. 47 del 1985 comminano la nullità degli atti tra vivi con i quali vengano trasferiti diritti reali su immobili ove essi non contengano la dichiarazione degli estremi della concessione edilizia dell'immobile oggetto di compravendita, ovvero degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, mentre non prendono in considerazione l'ipotesi della regolarità sostanziale del bene sotto il profilo urbanistico, ossia della conformità o meno della realizzazione edilizia rispetto alla licenza o alla concessione, Cassazione, sentenza 24 marzo 2004 n. 5898).
In termini opposti, e, in particolare, nel senso che gli atti di trasferimento di diritti reali su immobili sono nulli, ai sensi dell'articolo 40, comma 2, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, sia nel caso in cui gli immobili oggetto di trasferimento non siano in regola con la normativa urbanistica (nullità di carattere sostanziale), sia quando dagli atti di trasferimento non risulti la circostanza della regolarizzazione in corso (nullità di carattere formale), Cassazione, sentenza 5 dicembre 2014 n. 25811, in Contratti, 2016, p. 28, con nota di Goione S. Regolarità urbanistica degli immobili: vecchie certezze e criticabili novità.
Sempre in questa ottica, a norma dell'articolo 40, comma 2, della legge n. 47 del 1985, i beni immobili che abbiano subito, in epoca successiva al 1° settembre 1967, interventi di trasformazione edilizia per i quali sia necessaria la concessione, sono incommerciabili - con conseguente nullità dei relativi atti di trasferimento - ove l'alienante non dia conto degli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria o della presentazione della relativa domanda; ad escludere la commerciabilità è sufficiente che l'opera abbia subito modifiche nella sagoma o nel volume rispetto a quelli preesistenti, dovendosi ritenere tale la costruzione di una veranda, locale normalmente privo dei connotati di precarietà e destinato a durare nel tempo, Cassazione, sentenza 7 gennaio 2010, n. 52.

Gli interventi della dottrina
In dottrina, in margine a Cassazione, sez. un, sentenza 22 marzo 2019 n. 8230, tra i numerosi contributi, oltre Pescara R. e Presotto A., op. loco cit., Siniscalchi A.M., Né formale né sostanziale ma testuale. Che cosa cambia per la nullità "urbanistica" dopo le Sez. Unite 22 marzo 2019 n. 8230?, in Foro italiano, 2019, I, c. 2795; Orlando G., Le SS.UU. sulla circolazione degli edifici abusivi. Note minime sulle nullità documentali "non formali", in Contratti, 2019, p. 527; Di Lorenzo C., Le c.d. "nullità edilizie" e le Sezioni Unite: cosa resterà di quegli anni ottanta?, in Foro italiano, 2019, I, c. 2791; Natoli C., La natura "testuale" della nullità urbanistica, in Nuova giur. civ. comm.,2019, p. 717; Magliulo F., Le menzioni urbanistiche negli atti traslativi: quale nullità?, in Notariato, 2019, p. 267; Amante E., Le Sezioni Unite compongono il contrasto sulla nullità formale o sostanziale dell'art. 46, D.P.R. n. 380 del 2001, in Urbanistica e appalti, 2019, p. 496; Cicero C., La menzione dei titoli urbanistici tra "nullità sostanziale" e "nullità formale", in Giurisprudenza italiana, 2020, c. 305.