Lavoro

La sospensione in CIG dei lavoratori non in possesso di Green Pass

di Massimiliano Arlati e Luca Mariani *

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Tratto da Top24 e Smart24

L'introduzione del citato contingentamento di coloro che non possiedono i requisiti per rendere la prestazione ma anche le correlate conseguenze consistenti nella perdita della retribuzione hanno determinato l'insorgere di un dibattito – spesso a tinte forti – in merito alla legittimità dei controlli così come in merito alla possibilità di fare ricorso a misure che, direttamente od indirettamente, consentano di eluderli, aggirandoli

Come ormai noto, a seguito dell'entrata in vigore del Decreto Legge 21 settembre 2021, n. 127, con decorrenza dal 15 ottobre 2021, sia in ambito pubblico che privato, è stata inibita la prestazione e l'accesso ai luoghi di lavoro al personale ivi chiamato a svolgere attività lavorativa, di formazione o volontariato che non è in possesso e/o che non esibisce a richiesta la certificazione verde covid 19 di cui all'articolo 9, comma 2, del D.L. n.52/2021; in caso di mancato possesso/esibizione della prescritta certificazione, il lavoratore sarà considerato assente ingiustificato senza riconoscimento per le giornate di assenza di retribuzione o qualsivoglia ulteriore e differente emolumento, comunque denominato.

L'introduzione del citato contingentamento di coloro che non possiedono i requisiti per rendere la prestazione ma anche le correlate conseguenze consistenti nella perdita della retribuzione hanno determinato l'insorgere di un dibattito – spesso a tinte forti – in merito alla legittimità dei controlli così come in merito alla possibilità di fare ricorso a misure che, direttamente od indirettamente, consentano di eluderli, aggirandoli.

Sotto questo specifico profilo pare il caso di spendere alcune riflessioni – che paiono ad oggi un po' solitarie in prassi – sulla possibilità di ricorrere a fattispecie lavorative flessibili ovvero agli ammortizzatori sociali per coloro che non sono in possesso dei requisiti di resa della prestazione.

Tra queste ultime, è spesso stata citata la possibilità di ricorrere allo "smartworking sostitutivo" (del green pass) per impiegare proficuamente e in ogni caso lavoratori sprovvisti della possibilità di accedere ai luoghi di lavoro.

Tale possibilità è stata espressamente vietata per il settore pubblico con DPCM 12 ottobre 2021 ("…non è consentito in alcun modo, in quanto elusivo del predetto obbligo, individuare i lavoratori da adibire al lavoro agile sulla base del mancato possesso di tale certificazione."), ma ad oggi, in mancanza di una altrettanto esplicita previsione, pare ammissibile per quanto riguarda il settore privato.

Ma se è vero che la perdita dei requisiti di accesso alla resa prestazionale è una condizione di impossibilità totale (e non parziale) sopravvenuta, è altrettanto confermato il secco divieto per il Datore di Lavoro di ricorrere agli ammortizzatori sociali per i lavoratori altrimenti in assenza ingiustificata. L'accesso alle provvidenze di FIS, CIGO e CIGS consentirebbe infatti di garantire un supporto economico a lavoratori sprovvisti della certificazione verde che – altrimenti – sarebbero da considerarsi assenti ingiustificati e quindi senza diritto alla retribuzione.

In tal senso è facile notare che se in generale non sussiste nel fecondo panorama normativo italiano la possibilità di ottenere gli ammortizzatori sociali per un insieme disomogeneo di dipendenti, allo stesso modo non si rinviene una causale di intervento che non sia mutuata da uno stato di sofferenza dell'azienda anziché dalla mancanza di requisiti oggettivi da parte del dipendente: ancora più evidente la distonia di una causa integrante per coloro i quali è prevista la sospensione della retribuzione.

È quindi altrettanto evidente che qualora il Datore di Lavoro che dovesse adire in ogni caso alle provvidenze di Legge, invocando strumentalmente una delle causali legittime ma in realtà al mero scopo di assicurare una remunerazione al dipendente, sarebbe ipotizzabile per lo stesso il reato di truffa.

Ben più labile è, invece, il discrimine tra condotta lecita ed illecita in ipotesi il datore di lavoro ricorra agli ammortizzatori sociali sussistendone effettivamente la necessità e ricorrendone le condizioni di legge, prevedendo di sospendere dal lavoro (con riduzioni di orario ovvero a zero ore) anche dipendenti sprovvisti di certificazione verde:-per quanto attiene i lavoratori sospesi ad orario ridotto, il mancato possesso della predetta certificazione impone la necessità di considerare gli stessi assenti ingiustificati per l'intera giornata in cui era previsto lo svolgimento di attività lavorativa (anche ad orario ridotto); a fronte di una acclarata assenza ingiustificata di detti lavoratori, la sospensione in CIG che dovesse intervenire prima che gli stessi presentino una certificazione verde valida (o, in assenza della certificazione, che dovesse comunque intervenire prima del 01.01.2022) non potrà che considerarsi illegittima in quanto volta a garantire ai medesimi un trattamento di integrazione al reddito in un momento in cui, nei fatti e per legge, non vi è diritto al reddito stesso.

Qualora, invece, siano interessati da riduzioni di orario di lavoro con intervento degli ammortizzatori sociali dipendenti che, per la rimanente parte dell'orario di lavoro sono chiamati a prestare attività in modalità smartworking, dette sospensioni sarebbero da ritenersi legittime (sempre che, in assenza di intervento dell'ammortizzatore sociale, il lavoratore avrebbe comunque prestato attività da remoto senza accedere a "luoghi di lavoro").-in caso, invece, di sospensione a zero ore, ciò che rileva non può che essere la successione temporale dei diversi eventi: nel caso di assenza ingiustificata del lavoratore motivata dal mancato possesso/esibizione della certificazione verde, il Datore di Lavoro non potrà successivamente sospenderlo a zero ore in CIG per le ragioni più sopra esposte (ovvero, potrà procedere a sospensione dal momento in cui il lavoratore presenti una certificazione verde valida o, comunque, dal 01.01.2022).

Qualora, invece, la sospensione a zero ore sia disposta prima che venga accertato il mancato possesso/esibizione del green pass, la stessa sarà da qualificarsi come legittima.

Sotto tale profilo non si può che rilevare come l'ultima considerazione esposta possa nei fatti portare il datore di lavoro a gestire differentemente casi pressoché simili.

Si pensi ad esempio al caso di due lavoratori sprovvisti di certificazione verde con sospensione in CIGS a zero ore dei medesimi programmata dal 18 ottobre, il primo dei quali assente ingiustificatamente dal 15 di ottobre in seguito ai controlli effettuati dal datore di lavoro mentre il secondo il giorno 15 era assente per malattia.

La sospensione in CIG del primo sarà illegittima fino al momento in cui non presenterà un certificato verde, mentre la sospensione del secondo sarà, invece, legittima.

Una coerente soluzione alle citate questioni non potrebbe che essere quella di subordinare – come regola generale - la legittimità della sospensione in CIG al possesso del certificato verde nel giorno in cui la sospensione ha luogo; tuttavia, l'attuale quadro normativo, ancora condizionato da un'atavica incapacità di connettere la novella legislativa con le altre norme, non consente al datore di Lavoro di procedere in univoco senza altri necessari e opportuni interventi in tal senso.

*a cura di Massimiliano Arlati e Luca Mariani, ArlatiGhislandi

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