La lista del CdA è legittima, il parere di COMI dopo il richiamo di attenzione della Consob

Con il richiamo di attenzione n. 1/22 del 21 gennaio 2022 (da ora il "Richiamo"), la Consob si è espressa positivamente sulla legittimità della presentazione di una lista da parte del consiglio di amministrazione (da ora il "CdA") per il rinnovo del consiglio medesimo.

L'Autorità ricorda che tale facoltà è emersa nella prassi anglosassone ed è stata poi ammessa dalla dottrina, mentre la giurisprudenza non se n'è ancora occupata. Successivamente, la Consob si concentra su alcuni "aspetti critici", suscettibili di generare "opacità" nel processo, formulando i seguenti richiami di attenzione.

• E' importante assicurare la più ampia trasparenza possibile del processo di formazione e presentazione della lista, anche tramite una sua adeguata verbalizzazione.
• La delicatezza della procedura consiglia il coinvolgimento nella formazione e presentazione della lista di amministratori indipendenti, magari il comitato nomine o un comitato costituito ad hoc, nonché ove possibile il presidente del CdA, eventualmente affiancato da altro indipendente.
• Nella "definizione dei concreti criteri di selezione degli amministratori e di vaglio delle candidature" e nella "formulazione degli orientamenti sulla composizione quali - quantitativa ottimale" della lista, bisogna garantire la trasparenza dei rapporti con i soci, spesso coinvolti in tali attività.
• In fase di votazione, gli amministratori devono tenere ben presente il disposto dell'art. 2391 c.c., che impone la trasparenza delle operazioni per scongiurare conflitti d'interesse.
• Bisogna prestare particolare attenzione a eventuali collegamenti rilevanti tra la lista del CdA e quelle dei soci direttamente o indirettamente presenti nello stesso CdA.
• Occorre garantire la "corretta e completa informazione sulla lista presentata dal CdA e sulle modalità di formazione" della stessa, anche tramite la sua tempestiva pubblicazione.
• I soci che presentano una lista, inoltre, devono dichiarare "l'assenza di rapporti di collegamento con la lista presentata dal CdA, nonché [nds, specificare] le relazioni significative eventualmente esistenti".
• L'elezione di un amministratore nella lista del CdA non ne preclude la qualificazione come parte correlata.

Il COMI, richiesto dalla Consob, ha emesso un interessante parere sul menzionato Richiamo fornendo chiarimenti e spunti di riflessione.

Innanzitutto, si ritiene pienamente condivisibile la necessità di garantire la trasparenza della selezione dei candidati della lista del CdA.

Sul ruolo degli amministratori indipendenti, il COMI, da un lato, condivide l'importanza che essi partecipino alla formazione e presentazione della lista. Dall'altro, ritiene che l'organo migliore per assolvere a tale compito sia il comitato nomine e non il presidente del CdA. Quest'ultimo, infatti, potrebbe non essere affatto indipendente, né gli si può imporre tale requisito solo per tali limitati fini. Egli, peraltro, dovrebbe dedicarsi più alla sua funzione di "stimolo all'attività degli organi" che alla formazione della lista del CdA. Se proprio venisse coinvolto in tale ultima attività, allora sarebbe consigliabile richiedere solo che si tratti di un non esecutivo.

Il COMI condivide l'opportunità della trasparenza delle interlocuzioni coi soci nella preparazione della lista. Il loro coinvolgimento può riguardare tanto i nominativi dei candidati, quanto i criteri adottati per la selezione. Secondo il parere, invece, è superflua una nuova valutazione dell'indipendenza degli amministratori coinvolti in tali preparativi poiché, da un lato, almeno teoricamente, tale valutazione deve essere continua durante tutto il mandato del consigliere e, dall'altro, nessuna norma la richiede nemmeno in attività molto più delicate.

Su comportamento degli amministratori durante la votazione, il parere suggerisce un generico rinvio ai doveri ex art. 2391 c.c., similmente al Richiamo, senza formulare indicazioni precise attesa la "difficoltà di fissare dei principi a priori validi in tutte le situazioni".

Riguardo ai rapporti di collegamento tra i membri della lista del CdA e quelle dei soci, il COMI suggerisce una valutazione caso per caso che tenga conto della "posizione dell'amministratore socio/esponente di un socio … solo laddove il suo voto sia stato determinante per l'approvazione della lista del Cda".

In merito alla trasparenza nel processo di formazione della lista, pure condivisa, il COMI suggerisce di non rendere noto né l'esito della votazione interna al CdA, né, in particolare, il voto di ogni singolo amministratore sul menzionato procedimento. A parte che tale obbligo non è previsto nemmeno per operazioni più rilevanti, come quelle con parti correlate, il COMI rileva come sarebbe preferibile rimettere la scelta all'emittente vista "la delicatezza del tema". La Consob, inoltre, avrebbe sempre l'opportunità di acquisire tali informazioni esercitando i propri poteri informativi.

In merito ai rapporti di collegamento, il parere condivide il rilievo sulla possibile qualificazione di un amministratore eletto nella lista del CdA come parte correlata. Stabilisce, però, l'importanza di una valutazione caso per caso alla luce della definizione degli IAS.

Il COMI, inoltre, svolge una valutazione complessiva del Richiamo, strumento di soft law, affermando, da un lato, che la forma scelta è idonea, ma bisogna valutare l'opportunità di ricorrere a "raccomandazioni" almeno "sui punti più sicuri … in quanto essi potrebbero dare ancor maggiore chiarezza al mercato". Il Richiamo, poi, avrebbe potuto precisare che esso si applica solo per il futuro così da lasciare agli operatori il tempo necessario per adeguarsi alle sue statuizioni (ma rimanendo potenzialmente scoperte situazioni presenti). Dall'altro, e soprattutto, se la lista del CdA è legittima non ha più senso qualificare nei documenti informativi sulle quotazioni in borsa, la clausola statutaria che la preveda come un "fattore di rischio", né richiedere agli operatori di fare altrettanto.

In conclusione, il COMI, al pari della Consob, condivide la legittimità della lista del CdA e, attraverso il parere, intende contribuire ad elaborare alcune best practices sulla sua presentazione.