Necessaria l'approvazione preventiva della Commissione anche per la realizzazione "parziale" di una concentrazione

Il 17 marzo 2016 la società T. e la società C., entrambe di diritto giapponese, concludevano una complessa operazione di carattere transfrontaliero avente ad oggetto la cessione dalla prima società alla seconda della TMSC, società controllata dalla T.

L'operazione era strutturata in due fasi. Inizialmente, la M., società veicolo appositamente costituita, acquisiva una minima percentuale del capitale sociale della TMSC e la C. comprava opzioni di acquisto delle rimanenti azioni pagando l'intero corrispettivo della cessione alla T. (l'"operazione intermedia").

Successivamente, la C. notificava l'operazione alla Commissione che il 19 dicembre 2016 l'autorizzava. In pari data, la C. esercitava le proprie opzioni d'acquisto, mentre la TMSC ricomprava le proprie azioni dalla M. (l'"operazione finale").

In tal modo, la C. acquisiva il controllo della TMSC. La Commissione, tuttavia, con la propria decisione C (2019) 4559 final sanzionava la C. poiché aveva realizzato la concentrazione, che pure non era teoricamente compatibile col diritto europeo tanto da essere stata autorizzata, prima della sua approvazione.

Secondo la Commissione, infatti, la concentrazione si sarebbe realizzata, almeno in parte, il 17 marzo 2016. La C. proponeva ricorso al Tribunale che ha dovuto stabilire se la realizzazione parziale di un'operazione complessa debba essere preventivamente autorizzata dalla Commissione ex artt. 4, par 1 e 7, par. 1 Reg. UE 139/04.

Il considerando 20 del Reg. UE 139/04 prevede che "è opportuno trattare come un'unica concentrazione le operazioni che sono strettamente collegate tra loro con vincolo condizionale o assumono la forma di una serie di operazioni su valori mobiliari concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve".

Il Reg. UE 139/04, poi, all'art. 4, par 1 stabilisce che "le concentrazioni di dimensione comunitaria di cui al presente regolamento sono notificate alla Commissione prima della loro realizzazione e dopo la conclusione dell'accordo, la comunicazione dell'offerta d'acquisto o di scambio o l'acquisizione di una partecipazione di controllo". Al successivo art. 7, par. 1 prevede che "una concentrazione di dimensione comunitaria, … o che è destinata ad essere esaminata dalla Commissione … non può essere realizzata prima di essere notificata, né prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato comune da una decisione …".

Innanzitutto, il Tribunale precisa la distinzione tra "concentrazione", intesa come acquisizione che modifichi in modo duraturo il controllo diretto o indiretto di una società, e "realizzazione di una concentrazione" che "non si limita alla situazione in cui l'acquirente finale acquisisce il controllo dell'impresa-obiettivo, ma comprende altresì qualsiasi operazione che «contribuisca» a un siffatto cambiamento di controllo" (cfr. sentenze della Corte di Giustizia del 31 maggio 2018, C-633/16, punto 46 e del 4 marzo 2020, C-10/18 P, punto 50).

Sempre richiamando la giurisprudenza della Corte di Giustizia, inoltre, il Tribunale precisa che "«la realizzazione di una concentrazione» può avvenire … eventualmente prima dell'acquisizione del controllo sull'impresa-obiettivo " (cfr. sentenza Corte di Giustizia del 31 maggio 2018, C-633/16, punto 45).

E' ben possibile, dunque, che alcune operazioni preliminari alla concentrazione contribuiscano al cambio di controllo dell'impresa obiettivo e costituiscano una "realizzazione parziale" della concentrazione stessa. Merita rilevare che il Tribunale rigetta la tesi della ricorrente per cui tale realizzazione parziale presupporrebbe necessariamente un controllo parziale, assente nel caso in commento secondo la C. "Ogni realizzazione parziale di una concentrazione rientra nell'ambito di applicazione dell'articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004".

Nondimeno, la sentenza ricorda che una concentrazione può essere realizzata tanto con un'unica operazione, quanto tramite diverse operazioni formalmente distinte, ma sostanzialmente connesse. Tale orientamento si fonda sia su un precedente giurisprudenziale dello stesso Tribunale (sentenza Tribunale dell'UE del 23 febbraio 2006, T-282/06, punto 109), sia sul combinato disposto del considerando 20 del Reg. UE 139/04 e dell'art. 3 di tale regolamento, interpretato alla luce del menzionato considerando.

Occorre precisare, inoltre, che il criterio per stabilire l'unitarietà dell'operazione è la "finalità economica perseguita dalle parti"; non è necessario, dunque, che uno degli atti componenti l'operazione determini una modifica del controllo dell'impresa-obiettivo.

Nel presente caso, l'operazione intermedia e finale costituivano un'unica operazione in quanto facenti parte di un unico progetto economico. L'operazione intermedia non solo era indispensabile per far acquisire alla C. il controllo della TMSC, ma era anche necessaria affinché T. ottenesse immediatamente il corrispettivo della cessione della propria controllata e potesse iscriverlo a bilancio entro il 31 marzo 2016 evitando la diffusione di risultati economici negativi.

Inoltre, il fatto che C. "non abbia esercitato alcun controllo sulla TMSC durante il periodo intermedio non significa che tale operazione intermedia non abbia contribuito, in tutto o in parte, a modificare il controllo sull'impresa-obiettivo" così integrando una realizzazione parziale della concentrazione.

In conclusione, il Tribunale, facendo buon governo dei suddetti principi, ritiene che " il controllo della Commissione, per essere effettivo, dev'essere svolto non solo prima dell'acquisizione del controllo, ma altresì prima della realizzazione, anche parziale, della concentrazione ".

Per di più, la sentenza riafferma un altro, e altrettanto importante, principio di diritto per cui la realizzazione di una concentrazione può avvenire non solo con un'unica operazione, ma anche parzialmente con separate operazioni.