Il CommentoAmministrativo

Innovazione e appalti pubblici

Premessa - Il quadro normativo comunitario: l'effetto volano degli appalti pubblici - Che cosa s'intende per appalti per l'innovazione? - La disciplina europea sugli appalti di innovazione e il suo recepimento nelle norme nazionali di attuazione: il ruolo di AGID - La disciplina europea sugli appalti di innovazione e il suo recepimento nelle norme nazionali di attuazione - Le procedure dialoganti - (segue) L'appalto pre-commerciale (PCP); (segue) L'appalto di soluzioni innovative - (segue) Il partenariato per l'innovazione - (segue) Alcune caratteristiche comuni delle procedure di PCP e partenariato per l'innovazione e la vicinanza ad altre procedure. – Conclusioni

di Francesca Petullà*

Premessa

Durante il primo lockdown in diversi consessi si è cominciato a dire che molte delle criticità che si stavano affrontando con rimedi straordinari ed urgenti, si sarebbero potute evitare se sole alcune acquisizioni, soprattutto del settore sanitario, fossero state fatte mediante le procedure flessibili degli appalti innovativi. Nella stessa Comunicazione UE dell'1 aprile 2020 n. 108, in effetti, la stessa Commissione invitava ad utilizzare dette procedure e concludere contratti innovativi.
In un lasso di tempo brevissimo, chi come chi scrive da anni provava a far comprendere che vi era la possibilità di avviare procedure flessibili con un dialogo con gli operatori economici per la ricerca della miglior soluzione ha visto realizzare un sogno: veder resuscitare la discrezionalità amministrativa a funzione di un obiettivo un risultato da raggiungere.Sì, perché gli appalti innovativi sono contratti ove la causa tipica non è lo scambio di cosa contro prezzo, ma l'obiettivo, il risultato a cui la stazione appaltante arriverà con o senza scambio di bene contro prezzo.
Proprio in emergenza pandemica abbiamo compreso come sia stata sterile la impostazione giustcontabilistica di gare improntate alla logica del massimo risparmio anche quando si ricorre all'oepv senza aver preliminarmente verificato nella fase della preparazione della gara quale fosse l'obiettivo da raggiungere e quali fossero le opzioni offerte dal mercato. La logica del copia taglia incolla ha visto proliferare in tutti i settori della pubblica amministrazioni un fiorire di documentazione spesso ridondante e che non assicurava il controllo della prestazione ancora fatto secondo "la regola dell'arte", senza andare oltre, verificando la soddisfazione dell'interesse primario: quello dei destinatari della prestazione.

Cosa significa la regola d'arte oggi anche per il settore dei lavori in cui il "filo di piombo" è stato abbandonato da anni mi è sempre piaciuto saperlo, certo che alcuni, primo tra tutto ESTAR, e a loro va un plauso, qualcuno si è accordo che non si poteva continuare a mandare in gara acquisizioni e servizi che, al di là della standardizzazione imposta dal nostro Legislatore, non rispondevano più all'interesse dei destinatari finali: i cittadini utenti dei servizi.
A seguire la prima volta che ho visto una gara Consip per gli impianti di riscaldamento in cui si metteva a gare non i sistemi, ma le calorie, ho pensato "e vai, il dado è tratto, anche per noi italiani". Perché si è compreso, riflettendo che quelle strane procedure introdotte nel codice che prevedono una negoziazione con gli operatori economici, ebbene sì, potevano esser esperite senza timori di alterazione della par condicio e terrore di esser tacciati di chissà quale figura di reato. Perché io, pubblica amministrazione, sono alla ricerca di una soluzione che solo il mercato può dare e solo con quel mercato posso mettere a punto la soluzione per l'interesse generale.

In altri termini, si è compresa la necessità di un cambio di impostazione a livello metodologico perchè non si concentrano più soltanto sul "come acquistare", ma promuovono anche il "cosa acquistare". L'obiettivo di spendere bene il denaro dei contribuenti sta acquisendo sempre più rilevanza rispetto alla mera necessità di soddisfare le esigenze primarie degli organismi pubblici. In occasione di ogni acquisto pubblico, l'opinione pubblica è giustamente interessata a sapere se la soluzione oggetto dell'appalto sia non solo conforme a livello formale, ma anche in grado di generare il miglior valore aggiunto in termini ambientali, di qualità, di efficienza economica e di impatto sociale, e se offra opportunità per il mercato dei fornitori.Ecco cosa sono gli appalti innovativi, quei contratti prima che procedure previste dalla legislazione comunitaria e nazionale che rivoluzionano le modalità e l'oggetto degli acquisti della Pubblica Amministrazione . Si dice che tramite gli appalti innovativi la PA lancia una "sfida" al mercato, esprimendo il proprio fabbisogno in termini funzionali, in modo che gli operatori interessati possano proporre la soluzione più in linea le esigenze della PA. La pubblica amministrazione non lancia sfide, la pubblica amministrazione con altissimo senso del dovere e spirito di responsabilità va oltre quella che è la soddisfazione della esigenza primaria per collocarsi sempre più avanti. Tanti anni fa a tal fine, era il 1924, il Legislatore dell'epoca si era inventato proprio per queste finalità il cd. "appalto concorso". Nella mia esperienza ne ho visti molti, interessantissimi, però poi come tutte le cose che funzionano forse anche troppo bene, noi umani abbiamo deciso di piegarlo alle nostre esigenze personali, ed ecco che l'era Tangentopoli ci ha privato di questo istituto giuridico che pur in legge contabilità di stato è ancora previsto: un avo autorevole degli appalti innovativi, perché attraverso l'appalto concorso si ricercavano i progetti, le novità .

Si sente dire pure che " una domanda pubblica specializzata e qualificata favorisce la crescita di capacità della ricerca pubblica e industriale, promuove lo sviluppo di prodotti e servizi innovativi, mantiene alta la competitività sul mercato internazionale, apre spazi all'occupazione di qualità": vero, vero anche questo, ma soprattutto ci serve esser competitivi nel servizio che come Amministrazione si è tenuti a dare e quindi dobbiamo sperimentare, non solo prodotti e servizi, ma anche nuove forme gestionali della esecuzione del contratto, con il coraggio anche di abbandonare quella scelta perché non producente il risultato sperato.

Che cosa s'intende per appalti per l'innovazione?

Preliminarmente, occorre verificare cosa si intende per innovazione. L'espressione "appalti per l'innovazione" si riferisce a qualsiasi appalto che presenti almeno uno dei seguenti aspetti:

- l'acquisto del processo di innovazione – servizi di ricerca e sviluppo – con risultati (parziali);

- l'acquisto dei risultati dell'innovazione.

Nel primo caso, l 'acquirente pubblico indica innanzitutto le sue esigenze e incoraggia le imprese e i ricercatori a sviluppare prodotti, servizi o processi innovativi che non esistono ancora sul mercato per rispondere a tali esigenze. Nel secondo caso, l'acquirente pubblico, invece di acquistare un prodotto già disponibile in commercio, assume il ruolo di utente pioniere e acquista un prodotto, un servizio o un processo ancora sconosciuto al mercato e contraddistinto da caratteristiche fondamentalmente innovative.
Il panorama configurabile e gli scenari operativi possono esser i più vari perché si passa da soluzioni immediate anche applicabili una volta rintracciate e situazioni nelle quali si scopre che la situazione è più complessa e, quindi, occorre avviare ulteriori fasi di approfondimento prima di adottare l'innovazione rintracciata. Tali innovazioni, assicurando migliori prestazioni e valore aggiunto a diversi portatori di interessi, talvolta si addicono al contesto tradizionale (innovazione incrementale), sebbene spesso turbino il sistema consolidato generando attori, flussi e valori diversi (innovazione dirompente) o addirittura richiedano una trasformazione più globale, provvedendo a esigenze insoddisfatte e rispondendo a richieste di riforme strutturali e organizzative (innovazione trasformativa). Tutti sono concordi, sia livello istituzionale, prima tra tutte la Commissione europea, che le singole amministrazioni, che in tali contesti si sono già mosse nel sottolineano i benefici apportati da diverse forme di innovazione Ed invero, la negoziazione costituisce la miglior prova della proficua collaborazione pubblico-privato, che rappresenta un tratto distintivo di queste tipologie, ma che costituisce anche momento di preoccupazione per i profili delicati in termini di trasparenza del procedimento ed in particolare di garanzia della par condicio dei concorrenti, oltre che di tutela della riservatezza (privacy) professionale, industriale e commerciale. Certo è che, se si continua a ragionare nella logica giuscontabile del nostro ordinamento; ebbene, queste procedure rischiano di fallire già in partenza perché, come chiarito, prendono le mosse da una consapevolezza: non so cosa devo comprare so cosa devo fare. Alla base di queste procedure vi è un principio innovativo, ci si lasci dire, il principio del risultato oggi presente anche nella bozza del nuovo Codice, come principio fondante dell'intero sistema della contrattualistica pubblica.

Una delle maggiori criticità riguarda la struttura della procedura, che non pare particolarmente incentivante per le stazioni appaltanti che non risulterebbero stimolate ad applicarla: a fronte di una notevole incertezza normativa ed applicativa, esse infatti potrebbero optare per l'acquisto di beni e servizi già esistenti sul mercato. E' assolutamente vero per quelle amministrazioni che hanno necessità routinarie e stereotipate, ma non per chi opera in settori quali i servizi pubblici, la sanità, la infrastrutturazione del Paese, l'ambiente generalmente e genericamente inteso.

Altra criticità rilevata ovviamente riguarda gli effetti anticompetitivi sotto tre diversi aspetti: da una parte, l'estrema flessibilità nella determinazione dei criteri e dei segmenti di esecuzione della procedura potrebbe consentire alle stazioni appaltanti di introdurre specifiche tecniche tendenti a favorire imprese nazionali; dall'altra parte, potrebbe creare situazioni di lock-in a favore dell'operatore economico vincitore della procedura e, in terzo luogo, potrebbe attribuire al vincitore un eccessivo vantaggio sul mercato, se esso non è vincolato alla vendita alla sola stazione appaltante, ma è autorizzato a vendere sul mercato, potendo così avvalersi di una sovvenzione indiretta.

E' vero anche questo, ma con una conoscenza approfondita dell'ambito operativo in cui ci si colloca, tutti questi aspetti sono superabili e lo sono stati con ottimi capitolati prestazionali . Certo è che se ancora si ragiona con la logica del capitolato d'oneri dei primi del Novecento, queste procedure non si potranno gestire. Inoltre, si fa rilevare ancora che, il partenariato per l'innovazione, come peraltro anche il dialogo competitivo, pone seri problemi di tutela della proprietà intellettuale, che non sono risolti dal dettato normativo: esso infatti si limita a stabilire che la stazione appaltante deve stabilire le regole di protezione della proprietà intellettuale, lasciando così ad essa l'onere di individuare il corretto bilanciamento tra le esigenze della procedura e quelle degli operatori economici partecipanti.

E' vero anche questo, ma la conoscenza del diritto che disciplina il Diritto di autore consente di superare anche questi aspetti, perché la amministrazione non ha necessità di riservarsi diritti che poi non da gestire è meglio monetizzarli.Infine, per quanto riguarda la struttura stessa delle procedure con particolare riferimento a quella del partenariato per l'innovazione, si rileva una criticità nella previsione di acquisto dei beni innovativi messi appunto, perché vi sarebbe insita nella procedura stessa una propensione al rischio perché il bene innovativo potrebbe anche non venire mai in esistenza.

E' vero anche questo, ma la innovazione porta a battere strade nuove , non possiamo continuare a comprare prodotti che non soddisfano le nostre esigenze reali. Proprio quest'ultima riflessione ha indotto alcuni Autori a formulare un cauto ottimismo circa la diffusione del partenariato per l'innovazione ed i suoi effetti positivi: ciò può accadere quando lo strumento in oggetto sia attivato da stazioni appaltanti di grandi dimensioni ed in quanto tali dotate di specifiche competenze sia tecnologiche che giuridiche, nonché di una ragionevole propensione al rischio. Ma la risposta la si trova nei documenti delle Commissione e, stando alle indicazioni europee, riguardo sia a progetti innovativi di grandi dimensioni che a progetti di entità minore, il partenariato per l'innovazione dovrebbe essere strutturato in modo da poter creare la necessaria domanda di mercato che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l'accesso al mercato stesso. In determinati casi, l'istituzione di partenariati per l'innovazione con diversi partner potrebbe contribuire proprio ad evitare tali effetti distorsivi. Sempre stando alle direttive europee, il partenariato per l'innovazione dovrebbe basarsi sulle norme procedurali applicabili alla procedura competitiva con negoziazione, come detto, notevolmente estesa dalla legislazione più recente, ma, al contempo, "contornata" da una serie di cautele e "paletti" a garanzia del rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

Il quadro normativo comunitario: l'effetto volano degli appalti pubblici .
La Commissione europea a partire dal 2010 ha dato un forte impulso all'impiego degli appalti innovativi.
Con la Comunicazione COM (2010) 546, "Iniziativa faro Europa 2020", ha posto le basi della "Unione dell'innovazione", una delle sette iniziative della strategia Europa 2020 e che va ad integrare, tra l'altro, l'Agenda digitale europea.
Nel 2014, con la direttiva sugli appalti pubblici 24/2014, al Considerando 47, la Commissione ha chiesto, inoltre, di utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l'innovazione "(...) Le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l'innovazione. L'acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l'efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale. (...)".Con le recenti COM (2017) 572, "Appalti pubblici efficaci in Europa e per l'Europa" e COM 3051 (2018) "Orientamenti in materia di appalti per l'innovazione ", la Commissione sta focalizzando l'attenzione sull'attuazione pratica e intelligente delle nuove norme per gli appalti di innovazione e la COM (2021) 4320 "Orientamenti in materia di appalti per l'innovazione"

La disciplina europea sugli appalti di innovazione e il suo recepimento nelle norme nazionali di attuazione: il ruolo di AGID .

La promozione dell'utilizzo degli appalti innovativi è stata tra gli obiettivi prioritari dell'Agenda Digitale Italiana, dell'accordo di partenariato 2014-20, della Strategia per la crescita digitale italiana 2014 - 20 e rientra tra le linee d'azione del Piano triennale per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione 2019/2021.

L'Agenda Digitale Italiana prevede l'utilizzo degli acquisti pubblici innovativi e degli appalti pre-commerciali al fine di stimolare la domanda di beni e servizi innovativi..Diverse sono, poi, le misure a disposizione per la promozione del procurement di innovazione definite dall'Accordo di Partenariato con la Commissione Europea, con il quale il nostro Paese si impegna a realizzare azioni specifiche per promuovere il procurement di innovazione. L'accordo prevede, tra l'altro, l'utilizzo dei fondi strutturali anche per finanziare appalti di tipo pre-commerciale, attraverso le seguenti azioni:

- Azione 1.3.1 «Rafforzamento e qualificazione della domanda di innovazione della PA attraverso il sostegno ad azioni di Precommercial Public Procurement e di Procurement dell'innovazione», relativa al Risultato atteso RA 1.3 «Promozione di nuovi mercati per l'innovazione», riferito all'OT 1 «rafforzare la ricerca, lo sviluppo tecnologico e l'innovazione» (fondo FESR)

- Azione 11.3.4 «Azioni di rafforzamento e qualificazione della domanda di innovazione della PA, attraverso lo sviluppo di competenze mirate all'impiego del "Pre-commercial public procurement"», relativa al risultato atteso RA 11.3 «Miglioramento delle prestazioni della pubblica amministrazione», riferito all'OT 11 «rafforzare la capacità istituzionale delle autorità pubbliche e delle parti interessate e un'amministrazione pubblica efficiente» (fondo FSE).

Questo impegno trova piena attuazione nei Programmi Operativi Regionali (POR) e nei Programmi operativi nazionali (PON) Scuola, Ricerca e Innovazione, Governance che prevedono specifiche linee d'azione per il Pre-commercial Public Procurement e il Procurement di innovazione. I settori di applicazione sono stati individuati in coerenza con i documenti di strategia di specializzazione intelligente (S3) che indica gli appalti innovativi come strumenti per la sua realizzazione.

Le procedure dialoganti

Gli appalti pubblici di soluzioni innovative consentono alle Pubbliche Amministrazioni di acquisire beni, servizi e lavori, caratterizzati da un elevato grado di innovazione, tale per cui non hanno subito un processo di standardizzazione e di industrializzazione.In questo ambito, pertanto, l'Amministrazione, si comporta da pioniere di soluzioni innovative non ancora commercializzate su larga scala, contribuendo a determinare una stabilizzazione dei loro standard di qualità e un miglioramento dei prezzi offerti.Gli istituti previsti dal Codice dei Contratti Pubblici, più idonei per implementare tale tipologia di acquisti, sono:

• l'appalto pre-commerciale (PCP)

• l'appalto di soluzioni innovative

• il partenariato per l'innovazione

• la procedura competitiva con negoziazione

•il dialogo competitivo

• l'appalto di ricerca e sviluppo.

Nella bozza di nuovo codice già consegnata dal Consiglio di Stato alla presidenza del Consiglio si conferma questa impostazione e la loro centralità, addirittura collocandole nella articolazione addirittura prima degli articoli dedicati alle procedure tradizionali

.(segue) L'appalto pre-commerciale ( PCP ) L'appalto pre-commerciale ha lo scopo di garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità e prevede un affidamento multiplo di servizi di ricerca e sviluppo a più operatori economici selezionati in un contesto competitivo. Procedura molto interessante che valorizza l'alta professionalità dei buyer pubblici che, al di là di quanto negli anni si è riferito, non comprano solo prodotti standard da "supermercato MEPA " e gli operatori economici che hanno investito sul proprio khow how e sulla loro produzione industriale, collocandosi in quello spazio di sviluppo e ricerca. Infatti questi ultimi sono chiamati a sviluppare, in parallelo e in concorrenza tra loro, nuove soluzioni alternative per risolvere un problema irrisolto, che necessita di un'innovazione radicale e la cui soluzione avrà impatto, nel medio-lungo termine, sulla qualità e sostenibilità economica degli ambiti in cui è applicabile quanto "inventato". La peculiarità dell'appalto pre-commerciale è rappresentata dalla ricerca, attraverso una gara prima, e il superamento di uno o più step realizzativi dopo, di soluzioni radicalmente nuove a fabbisogni tecnologicamente complessi. Il tutto in un contesto contrattuale che presenta passaggi delicati in quanto via via l'amministrazione può decidere di abbandonare l'accordo, realizzarlo solo con uno o più concorrenti, ma sempre corrispondendo un pagamento al fine di fugare ogni dubbio in ordine alla corresponsione di aiuti di Stato che risulterebbero illegittimi; ed ancora una puntuale disciplina dei diritti di autore dei risultati della ricerca, relativamente ai quali le amministrazioni per lo più già si sono orientate per la concessione degli stessi agli operatori economici, valorizzandoli economicamente con una contropartita di prestazioni di vario genere.

(segue) L'appalto di soluzioni innovative. L'appalto pubblico di innovazione (PPI), o appalto di lavori/fornitura di soluzioni innovative, può essere utilizzato quando la soluzione tecnologica necessaria per soddisfare il fabbisogno pubblico è già stata messa appunto da qualche operatore economico per la commercializzazione sul mercato o prossima, ma sono necessarie attività di sviluppo e miglioramento incrementale dei prodotti o processi esistenti di cui si tratta per una configurazione adeguata a quella amministrazione. In questo caso, la pubblica amministrazione che acquista di fatto è un "primo cliente (early adopter)" della soluzione innovativa, una sorta di cavia su cui testare in larga scala la innovazione. L'appalto e le sue condizioni contrattuali terranno conto del fatto che attraverso tale formula contrattuale la stazione appaltante contribuisce a determinare una stabilizzazione degli standard di qualità della soluzione innovativa e, in relazione a ciò, può godere di condizioni vantaggiose sul prezzo offerto anche in ordine allo sviluppo a cui ha contribuito.

(segue) Il partenariato per l'innovazione .È una procedura d'acquisto legata ad una necessità della stazione appaltante che non può essere soddisfatto acquisendo un prodotto o servizio già presente sul mercato. Il partenariato per l'innovazione utilizzato per servizi di ricerca, sviluppo e innovazione (RSI), può comprendere l'elaborazione di nuove soluzioni connesse al fabbisogno dell'amministrazione, o la prototipazione delle predette soluzioni, o la loro validazione e testing in ambienti pilota, o la realizzazione di piccole serie sperimentali, o l'acquisto delle soluzioni precedentemente implementate. La struttura dello stesso vede l'articolazione in step che sono quelli propri della ricerca e della sperimentazione che via via possono richiedere anche modifiche sostanziali del piano di sviluppo della stessa, ma senza mai tradire l'obiettivo inziale di risultato che la stessa di è posta.

(segue) Alcune caratteristiche comuni delle procedure di PCP e partenariato per l'innovazione e la vicinanza ad altre procedure.L'appalto precommerciale, fa riferimento esclusivamente ai servizi di ricerca e sviluppo tecnologico (R&S), ovvero alla ricerca volta allo sviluppo di tecnologie nuove e non disponibili sul mercato: la R&S può coprire attività che vanno dalla ricerca, all'elaborazione di soluzioni, alla progettazione e messa a punto di prototipi fino allo sviluppo iniziale e la sperimentazione di quantità limitate di primi prodotti o servizi in forma di serie sperimentali.Il partenariato per l'innovazione può esser utilizzato dalle amministrazioni nelle ipotesi in cui l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi non può, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.

La principale differenza con gli appalti pre-commerciali è che in questo caso le amministrazioni si impegnano sin dal principio ad acquistare anche le forniture, i servizi o i lavori risultanti dalla ricerca e sviluppo.

Sia il PCP che il partenariato per l'innovazione sono strutturati in più stadi, che riflettono la normale sequenza del processo di ricerca, sviluppo e innovazione, il quale può comprendere:l'elaborazione di nuove soluzioni (forniture, servizi o, nel caso del partenariato, lavori) adeguate al fabbisogno dell'amministrazione, la prototipazione di tali soluzioni, la loro validazione e testing in ambienti pilota. la realizzazione di piccole serie sperimentali. Esclusivamente nel caso del partenariato, la procedura può comprendere l'acquisto su scala commerciale delle soluzioni radicalmente nuove messe a punto con i servizi di ricerca e sviluppo.Un tratto caratterizzante delle procedure dialoganti è rappresentato dalla loro struttura in fasi successive secondo la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori.

Volendo schematizzare l'iter procedurale, esso si compone di tre fasi:

- la fase di selezione all'inizio della procedura e consiste nella selezione di uno o più partner in possesso dei requisiti richiesti, tra i quali in particolare la capacità a svolgere attività di ricerca e sviluppo;

- la seconda fase, durante la quale il partner o i partner selezionati sviluppano la nuova soluzione richiesta in collaborazione con l'acquirente pubblico. Tale fase può essere ulteriormente distinta in sub-fasi e si può anche prevedere che il numero di partner venga ridotto nel passaggio delle sub-fasi;

- la fase finale, detta anche fase commerciale, durante la quale viene realizzato il prodotto o il servizio risultante dall'attività di ricerca e sviluppo svoltasi durante la seconda fase.

Come rilevato, uno degli aspetti più interessanti della suddivisione in più segmenti della procedura di selezione consiste nella possibilità per la stazione appaltante di svolgere un'attività di cherry picking, cioè di individuare le parti migliori delle diverse offerte per metterle insieme e costruire così una offerta ideale, da sottoporre poi all'offerta finale dei partecipanti; possibilità che, peraltro, è comune alle altre procedure simili come il dialogo competitivo e la procedura negoziata. Comuni a queste ultime sono anche i limiti, consistenti nella necessità di rispettare la par condicio ed i segreti commerciali ed industriali dei partecipanti . Degne di nota e particolare interesse le disposizioni sul partenariato per l'innovazione che riguardano la fase dell'esecuzione e della risoluzione del contratto, le quali in effetti non si riscontrano nelle procedure simili che sono soggette alla regolamentazione europea solo fino all'aggiudicazione. In particolare, sono fissati obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere e di cui, con disposizione forse non adeguatamente dettagliata, è prevista la «remunerazione mediante congrue rate».

All'esito di ogni fase, corrispondente al raggiungimento di un obiettivo intermedio, l'Amministrazione può decidere, ove abbia previsto e disciplinato tali possibilità, di risolvere il partenariato, verosimilmente nell'evenienza in cui non abbia portato al risultato voluto ovvero di ridurre, in caso di partenariato plurisoggettivo, il numero degli operatori, risolvendo alcuni contratti risultati non utili. Questa previsione, se da una parte costituisce l'elemento caratterizzante del partenariato per l'innovazione e ne consente grande flessibilità, può peraltro prestare il fianco alle critiche di chi la considera una norma di facile contestazione alla luce del principio di par condicio che richiede la previa determinazione dei criteri oggettivi per la selezione o la terminazione del contratto.

Ma del resto lo sviluppo plurifasico del partenariato per l'innovazione è il contesto in cui si inserisce la negoziazione tra Amministrazione ed operatori economici, che può riguardare sia le offerte iniziali che quelle successive presentate, al fine di migliorarne il contenuto, ad eccezione delle offerte finali; parimenti, non sono soggetti a negoziazione i requisiti minimi ed i criteri di aggiudicazione.

Si osservi, inoltre, che la durata delle varie fasi è funzionale al grado di innovazione della soluzione proposta e delle attività di ricerca necessarie per la formulazione di una soluzione innovativa, non ancora disponibile nel mercato.

L'aggiudicazione, conseguentemente, non potrà che avvenire sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo e, dunque, facendo applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che costituisce la regola nel Codice dei contratti pubblici.

In conclusione, il partenariato per l'innovazione è, dunque, una procedura di scelta del contraente che, però, si caratterizza per il fatto di dispiegarsi in un arco temporale ampio o, più esattamente, in una prospettiva di lungo termine, necessario per lo sviluppo ed il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità ed innovazione e senza bisogno di una successiva procedura di gara per l'acquisto. Tale considerazione consente di giustificare la particolare complessità e lo sviluppo plurifasico della procedura in esame nonché di evidenziarne la peculiarità come procedimento di scelta del contraente che tende a stabilizzarsi, assumendo, almeno in parte, i connotati propri del partenariato pubblico-privato, inteso quale fenomeno giuridico di collaborazione tra il settore pubblico e gli operatori privati nello svolgimento di un'attività diretta al perseguimento di interessi pubblici.

Conclusioni Conclusivamente, merita osservare che la domanda pubblica di innovazione è una potente leva di politica industriale: ecco perché valorizzare gli appalti innovativi significa dare una spinta agli ecosistemi innovativi, creare le condizioni di contesto per sprigionare un potenziale enorme ancora inespresso. Con alcune cautele che dovrebbero riguardare principalmente il versante trasparenza/prevenzione della corruzione, onde evitare che il ricorso ai partenariati per l'innovazione e agli appalti pre-commerciali non si traduca in un ostacolo, limitazione o distorsione della concorrenza. Si può affermare che nel contesto della digitalizzazione, la valorizzazione degli appalti innovativi costituisce una leva per la semplificazione dei processi di procurement e il rilancio dell'economia: verso un nuovo modello "smart"?

*A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Studio Legale Petullà - Partner 24 ORE Avvocati

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