Gare, spetta alla stazione appaltante individuare i requisiti di partecipazione ed esecuzione

IL FATTO

La Regione Sardegna, al fine di preservare la continuità del servizio pubblico di trasporto aereo sulle rotte di collegamento con la penisola (già svolto da Alitalia), ha indetto una procedura negoziata di emergenza, ai sensi dell'art. 16, paragrafo 12, del Regolamento (CE) n.1008/2008 e del paragrafo 9 della Comunicazione della Commissione (2017/C 194/01).

La lettera d'invito prevedeva - tra l'altro - quale "requisito tecnico", la "disponibilità, in proprietà o in locazione garantita, per tutto il periodo del servizio considerato, di un numero adeguato di aeromobili con le caratteristiche di capacità necessarie a soddisfare le prescrizioni dell'imposizione di oneri".

Svolta la gara, è risultata aggiudicataria la compagnia aerea ITA. All'esito della verifica dei requisiti dichiarati in sede di offerta, è accaduto che la Regione Sardegna ha disposto l'esclusione della concorrente, ritenendo che non avesse disponibilità di un numero adeguato di aeromobili.

IL RICORSO

Avverso tale determinazione è insorta ITA. La società ha lamentato che la Regione Sardegna sarebbe pervenuta ad una errata valutazione della documentazione contrattuale presentata nel sub-procedimento di verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara circa la disponibilità degli aeromobili e ha sostenuto che il predetto requisito, pur qualificato come tecnico di partecipazione dalla lettera di invito, andasse inteso alla stregua di un requisito di esecuzione del contratto e, come tale, doveva essere soddisfatto non già all'atto della presentazione della domanda di partecipazione (da ciascun concorrente) ma soltanto da parte dell'aggiudicatario ai fini dell'esecuzione della prestazione.

I PRINCIPI DI DIRITTO

La questione sottoposta al Tar Sardegna ha riguardato, principalmente, la distinzione tra requisiti di partecipazione alla gara e requisiti di esecuzione della prestazione contrattuale.La distinzione è stata elaborata dalla giurisprudenza amministrativa, che ha individuato i primi in quelli necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016), distinguendoli dai secondi, tra i quali si collocano gli "elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio" (cfr., Consiglio di Stato, Sezione V, 18 dicembre 2017, n. 5929; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 luglio 2018, n. 4390), vale a dire i "mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all'esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante" (Consiglio di Stato, Sezione V, 18 dicembre 2020, n. 8159). E' consolidata opinione quella per cui il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta.Con specifico riguardo ai requisiti di esecuzione, l'approdo giurisprudenziale più recente li considera, normalmente, condizioni per l'esecuzione della prestazione contrattuale e afferma che la dimostrazione del loro possesso attenga ad una fase procedimentale successiva a quella dell'ammissione alla gara. L'onere probatorio del possesso di tali requisiti grava sull'aggiudicatario nella fase immediatamente antecedente alla stipula del contratto.Tuttavia, in particolari fattispecie, la stazione appaltante può prevedere che la disponibilità e l'organizzazione di beni e mezzi per l'esecuzione del servizio sia elemento essenziale dell'offerta.L'effettiva disponibilità dei mezzi necessari all'espletamento del servizio può essere richiesta dalla stazione appaltante, per ragioni adeguatamente motivate, al fine di dimostrare la serietà e l'effettività dell'impegno assunto dal concorrente e per garantire il celere inizio dell'esecuzione della prestazione contrattuale all'esito della gara.

LA DECISIONE DEL RICORSO

Nel caso oggetto di decisione, la lex specialis (lettera d'invito) ha incluso, tra i requisiti di partecipazione, l'effettiva disponibilità degli aeromobili.Il Tar Sardegna ha ritenuto che l'interpretazione di tale prescrizione di gara non potesse che tener conto della specifica procedura concorsuale e dalla situazione d'urgenza nella quale si è trovata ad agire la Regione Sardegna per poter assicurare, senza soluzione di continuità, lo svolgimento del servizio pubblico di trasporto aereo sulle rotte di collegamento con la penisola.L'esigenza di non lasciare l'isola priva di collegamenti assolutamente necessari e la ristretta tempistica procedimentale hanno reso necessaria una sostanziale sovrapposizione e coincidenza delle fasi di comprova del possesso dei requisiti di ammissione e di quelli di esecuzione.La dimostrazione della possibilità di uso degli aeromobili è stata configurata, nella lex specialis, alla stregua di un indicatore della capacità tecnica dell'aggiudicatario di svolgere, immediatamente e correttamente, il servizio. Tale scelta della stazione appaltante è stata ritenuta insindacabile perché logica e ragionevole, stante il ricordato carattere d'urgenza della procedura. Il ricorso è stato, quindi, respinto in quanto i partecipanti dovevano avere disponibilità dei velivoli fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione e la ricorrente non ha dimostrato, neanche successivamente, il sicuro possesso del requisito richiesto.

CONCLUSIONI

Nell'appalto di servizi, ove rileva l'organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione trova la sua sede naturale nella lex specialis.Spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le contrapposte esigenze: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell'offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell'aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall'altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l'effettività dell'impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all'espletamento del servizio.I requisiti di esecuzione possono, quindi, essere considerati dalla stazione appaltante come:a) elementi essenziali dell'offerta; b) condizioni per la stipulazione del contratto di appalto;c) elementi utili all'attribuzione di un punteggio premiale;d) condizioni per il concreto avvio dell'esecuzione, non impedienti la stipulazione del contratto.Se richiesti come elementi essenziali dell'offerta, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta l'esclusione del concorrente.Laddove valevoli per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro carenza comporta la mancata attribuzione del punteggio.Ancora, se introdotti alla stregua di condizione per la stipulazione del contratto, la loro assenza rileva al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario.Se imposti per il concreto svolgimento della prestazione, la mancata organizzazione di beni e mezzi impedisce l'avvio dell'esecuzione del contratto.

In caso di incertezza interpretativa, è stato affermato dalla giurisprudenza che va preferita un'interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all'esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell'attribuzione del punteggio per l'offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell'offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell'obbligazione futura (cfr. Cons. Stato, V, n. 8159/2020 citata).Nella decisione in esame, in conclusione, il Tar Sardegna ha ritenuto che non vi fosse tale incertezza interpretativa delle clausole della lettera d'invito.

*a cura dell'Avv. Andrea de Bonis – Studio Legale de Bonis – Partner24Ore Avvocati