Il vincolo di aggiudicazione si applica anche a imprese tra loro collegate o riconducibili a un unico centro decisionale

Con la sentenza n. 9003, pubblicata in data 21 ottobre 2022, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sul tema dell'interpretazione dei vincoli di aggiudicazione che possono essere imposti dalle stazioni appaltanti ai sensi dell'art. 51, comma 3, del Codice dei contratti pubblici.

La questione riguarda, in particolare, l'applicabilità dei suddetti vincoli - nel silenzio della lex specialis di gara - a imprese che si trovino tra loro in rapporto di controllo o collegamento ai sensi dell'art. 2359 o che siano riconducibili a un unico centro decisionale.

Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva inserito, nel disciplinare di gara, un limite massimo - pari a tre - al numero di lotti aggiudicabili da ciascun operatore economico. A seguito dell'espletamento della procedura, aveva poi disposto l'annullamento di tutti e tre i provvedimenti di aggiudicazione emanati in favore della società ricorrente, avendo rilevato come una società alla stessa legata da un rapporto di collegamento ex art. 2359 c.c. avesse già ottenuto l'aggiudicazione di tre degli altri lotti in cui era stato suddiviso l'appalto.

La società ricorrente ha impugnato innanzi al TAR competente i provvedimenti di annullamento dell'aggiudicazione denunciando un'erronea applicazione dell'art. 51 del Codice dei contratti pubblici, in quanto il vincolo imposto dalla stazione appaltante avrebbe dovuto trovare applicazione, in virtù di un'interpretazione restrittiva, con esclusivo riferimento alla singola impresa.

A seguito del rigetto del ricorso da parte del TAR, della questione è stato investito il Consiglio di Stato, che, confermando la piena legittimità dell'operato della stazione appaltante, ha chiarito che il vincolo di aggiudicazione di un numero massimo di lotti deve essere applicato

- salva la possibilità per la stazione appaltante di disporre altrimenti

- considerando unitariamente le imprese facenti parte di un medesimo gruppo, legate da un collegamento societario o riconducibili a un unico centro decisionale.

L'iter logico-argomentativo seguito dal Consiglio di Stato prende le mosse da considerazioni di ordine generale. La ratio delle disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 51 del Codice dei contratti pubblici - relative, rispettivamente, ai vincoli di partecipazione e ai vincoli di aggiudicazione - è infatti rinvenibile nel Considerando n. 79 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui, se l'appalto è suddiviso in lotti, le stazioni appaltanti possono limitare il numero di lotti per cui un operatore economico può presentare offerta o che un operatore economico può aggiudicarsi "allo scopo di salvaguardare la concorrenza o per garantire l'affidabilità dell'approvvigionamento".

Tali considerazioni si ricollegano alla duplice funzione degli appalti pubblici: da un lato, quella di soddisfare esigenze di approvvigionamento di beni e servizi da parte dell'amministrazione, e, dall'altro, quella di impattare sul mercato in prospettiva pro-concorrenziale, "al fine di favorire l'accesso [allo stesso] delle microimprese, piccole e medie imprese" (art. 51, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016).

La medesima ratio alla base della disposizione di cui all'art. 51 del Codice dei contratti pubblici può essere rinvenuta nell'ipotesi di esclusione dell'"operatore economico [che] si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale", contemplata dall'art. 80, comma 5, lett. m), del Codice.

L'interpretazione sistematica delle disposizioni di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 51, D.Lgs. n. 50/2016, impone dunque di ritenere le stesse applicabili anche alle imprese legate da un rapporto di collegamento o controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c., o riconducibili a un unico centro decisionale, così "dequota[ndo] il profilo formale della pluralità soggettiva, per far valere la sostanziale unitarietà della proposta negoziale".

Il Consiglio di Stato ha dunque riconosciuto la piena legittimità dell'operato della stazione appaltante nel caso di specie, in cui le offerte tecniche delle due società condividevano le medesime caratteristiche redazionali e presentavano analogie contenutistiche, le polizze assicurative depositate erano state emesse dalla medesima compagnia, gli organi societari delle due imprese erano parzialmente sovrapponibili e il rappresentante legale delle stesse era il medesimo.

La portata innovativa della sentenza in commento riguarda, tuttavia, la questione relativa all'applicazione dei vincoli di partecipazione o di aggiudicazione alle imprese tra loro collegate o riconducibili a un unico centro decisionale, anche nell'ipotesi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla lex specialis di gara. Sul punto si erano infatti registrate alcune recenti pronunce che avevano avallato un'interpretazione restrittiva delle disposizioni di cui all'art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016, affermando che "nel silenzio della legge di gara l'eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa indicazione in tal senso del medesimo bando (diretta ossia ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento/controllo societario)" (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 9 giugno 2022, n. 4725 e n. 4726; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 12 ottobre 2022, n. 8726, n. 8729 e n. 8730).

Con la sentenza n. 9003 del 21 ottobre 2022, il Consiglio di Stato ha invece ritenuto insita nello stesso sistema la finalità pro-concorrenziale dei vincoli di partecipazione e di aggiudicazione, di talché "in presenza di una clausola prevedente un vincolo di aggiudicazione si presume che la stessa risponda (anche) alla ratio di impedire l'accaparramento delle commesse da parte di un unico soggetto, dovendo semmai essere motivata la diversa ipotesi in cui tale finalità non vi sia".

La pronuncia in commento riconosce quindi alle stazioni appaltanti la possibilità di esercitare la propria discrezionalità, con riferimento ai vincoli di partecipazione e di aggiudicazione, sia nell'an che nel quomodo, imponendo tuttavia uno specifico onere motivazionale qualora l'amministrazione intenda discostarsi dai generali principi pro-concorrenziali che informano l'intero ordinamento e che concorrono a garantire l'efficienza e l'efficacia del mercato di riferimento, con la precisazione che "la possibilità [dell'applicazione dei vincoli di partecipazione e aggiudicazione] alle imprese collegate è nel sistema, sicchè la prevedibilità delle conseguenze delle scelte imprenditoriali è già assicurata sul piano normativo, senza necessità di una specificazione volta per volta in sede di legge di gara (che anzi aumenterebbe il tasso di complicazione del sistema)".

La pronuncia in commento segna dunque, rispetto alle più recenti sentenze sul tema, un'inversione di rotta con cui il Consiglio di Stato ha aderito a un'interpretazione estensiva delle disposizioni di cui all'art. 51 del D.Lgs. n. 50/2016, senza dubbio più conforme alla logica concorrenziale e al generale principio di massima partecipazione che permea l'intera materia dei contratti pubblici.

* a cura della dott.ssa Bianca Almacolle dello Studio Lipani Catricalà & Partners

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