L'Ospedale che ha smarrito la cartella clinica del paziente deve "certificarne" le responsabilità

Dichiarare di aver smarrito la cartella clinica ma di aver comunque avviato la ricerca della documentazione in possesso non è sufficiente a ritenere esaustivamente adempiuti gli obblighi conseguenti all’istanza d’accesso al presidio ospedaliero finalizzata a conseguire dalla compagnia assicurativa il risarcimento dei danni conseguenti a un sinistro. Con la sentenza n.899/2023 il Tar Campania-Napoli ha innanzitutto chiarito che il diritto di accesso è esercitabile fino a quando l’amministrazione coinvolta ha l'obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere. E se determinati documenti che sono legittimamente richiesti dal privato non risultano reperibili negli archivi dell'Amministrazione che li dovrebbe detenere per ragioni di servizio, quest'ultima è tenuta a “certificarlo” così da attestarne l'inesistenza e fornire adeguata certezza al richiedente per quanto necessario a consentirgli di determinarsi sulla base di un quadro giuridico e provvedimentale completo e chiaro.

Trattandosi di applicare la regola generale “ad impossibilia nemo tenetur ” anche nei procedimenti di accesso ai documenti amministrativi, l'esercizio del relativo diritto non può che riguardare, per evidenti motivi di buon senso e ragionevolezza, i documenti esistenti e non anche quelli distrutti o comunque irreperibili o mai posti in essere, pur essendo doverosa la loro redazione. Ciò posto non è tuttavia sufficiente - al fine di dimostrare l'oggettiva impossibilità di consentire il diritto di accesso, e quindi di sottrarsi agli obblighi tipicamente incombenti sull'amministrazione in base alla normativa primaria in tema di accesso - la mera e indimostrata affermazione in ordine all'indisponibilità degli atti; spettando all'Amministrazione destinataria dell'istanza di accesso l'indicazione, sotto la propria responsabilità, degli atti inesistenti o indisponibili che non è in grado di esibire, con l'obbligo di dare dettagliato conto delle ragioni concrete di tale impossibilità; e non essendo sufficiente una mera affermazione della loro inesistenza. In situazioni di questo genere, l'Amministrazione è tenuta infatti ad eseguire con la massima accuratezza e diligenza le sollecite ricerche per rinvenire i documenti chiesti in visione e a dare conto al privato delle ragioni dell'impossibilità di ricostruire gli atti mancanti, delle eventuali responsabilità connesse a tale mancanza – come per esempio: smarrimento, sottrazione, ecc. - e dell'adozione degli atti di natura archivistica che accertino lo smarrimento o irreperibilità in via definitiva dei documenti medesimi. In altri termini, allorché l'Amministrazione cui sia stato chiesto l'accesso non riesca in concreto a trovare la documentazione, non può considerarsi sufficiente la mera dichiarazione che i documenti non sono stati trovati, essendo necessario che essa rilasci una vera e propria attestazione, di cui si assume la responsabilità, che chiarisca: se i documenti richiesti non esistano ovvero siano andati smarriti o comunque non siano stati trovati; in questo secondo caso, quali ricerche siano state eseguite, avendo riguardo alla modalità di conservazione degli atti richiesti e alle articolazioni organizzative incaricate della conservazione, e quali siano le concrete le ragioni del mancato reperimento dei documenti.

Ne scaturisce, in sostanza, l'illegittimità di un mero diniego, ovvero di una negazione di accesso che si basi unicamente sulla dichiarazione di irreperibilità dei documenti oggetto della richiesta, senza l'indicazione delle modalità di salvaguardia degli atti invocati in visione, delle ragioni del loro smarrimento, delle ricerche in concreto compiute e senza la trasmissione degli atti che si dichiarano posseduti, le cui risultanze sono destinate ad essere inserite nella documentazione richiesta ed asseritamente smarrita.

Nella vicenda – secondo il tribunale amministrativo partenopeo - non era sufficiente l'indisponibilità della cartella clinica, che non emergeva da una circostanziata indagine relativa alle specifiche regole di conservazione del medesimo atto, e sterile era che l’azienda sanitaria avesse dichiarato di aver avviato la ricerca dei referti dei singoli esami e trattamenti sanitari funzionalmente destinati ad essere riportati nella cartella clinica e non ancora trasmessi al ricorrente. Secondo le coordinate del giudice amministrativo napoletano, in queste circostanze il giudice deve ordinare all'Amministrazione che l'Ufficio competente all'interesse sotteso alla richiesta d'accesso, provveda in merito all’istanza ostensiva apprestando, nell'eventualità, ogni opportuna attestazione circa l'inesistenza o la indisponibilità della cartella clinica, sulla base delle regole archivistiche codificate nella regolamentazione della stessa amministrazione coinvolta, nonché trasmettendo la documentazione in suo possesso, ivi compresi – come nella casistica sottoposta al giudice napoletano -  eventuali referti parziali comunque reperibili nella struttura.