I poteri di controllo dell'ODV sull'adeguatezza dei modelli 231

La vicenda che ha visto coinvolta la banca Monte dei Paschi di Siena (operazione Alexandria e Santorini) sulla fattispecie di f alse comunicazioni sociali e manipolazioni offre, fra i diversi spunti, uno molto interessante sul ruolo e la portata dei poteri di controllo da parte dell'OdV.

Entriamo subito nel cuore dell'argomento che qui interessa, soffermandoci sul passaggio motivazionale della sentenza del Tribunale di Milano nel punto in cui osserva come "l'Organismo di vigilanza – pur munito di penetranti poteri di iniziativa e controllo, iva inclusa la facoltà di chiedere ed acquisire informazioni da ogni livello e settore operativo della banca, avvalendosi delle competenti funzioni dell'istituto, ha sostanzialmente omesso i dovuti accertamenti (funzionali alla prevenzione dei reati indisturbatamente reiterati), nonostante la rilevanza del tema contabile, già colto nelle ispezioni di Banca d'Italia (di cui l'OdV era a conoscenza) e persino assunto a contestazione giudiziaria".

La sentenza nella sua parte motiva prosegue affermando che "l'organismo di vigilanza ha assistito inerte agli accadimenti, limitandosi ad insignificanti prese d'atto nella vorticosa spirale degli eventi che un più accorto esercizio delle funzioni di controllo avrebbe certamente scongiurato".

Sulla scorta di queste dichiarazioni possono sorgere alcuni interrogativi.

Da questa sentenza possono nascere alcune incertezze sul ruolo dell'OdV, sulle proprie funzioni?

Si potrebbe scoprire un nervo sul passaggio di posizione dell'OdV da controllore del sistema di compliance a organo di controllo preventivo e repressivo dei reati presupposto commessi dall'Ente?

In questo modo vi è un rischio di vedere ripercorrere alcuni passaggi motivazionali già evidenziati nella sentenza del caso Impregilo, dove veniva ammesso una sorta di controllo diretto degli atti per mezzo di un potere gestionale richiesto dall'OdV.

Non dobbiamo dimenticare che vi sono delle regole di carattere precauzionale che l'Ente si autoimpone e che rientrano correttamente nella sfera di vigilanza sull'adeguatezza dei modelli 231 che spetta all'attività dell'OdV.

La sentenza del Tribunale di Milano rischia, a mio sommesso avviso, di esercitare un "effetto fionda" su un potenziale controllo in merito all'attività gestoria da parte dell'OdV che non farebbe altro che scardinare la cassaforte nella quale vengono custoditi quei concetti di responsabilità omissiva non prevista, né tanto meno richiesta, sull'operato dell'OdV nel sistema 231.

È vero che l'attività dell'OdV nella sua vigilanza si sostanzia in una serie di verifiche sul Modello, ma questa non si esaurisce solo qui.

Questa attività deve essere considerata anche come attività di supporto alla valutazione dei rischi da reato in termini di probabilità di manifestazione e di impatto di gestione aziendale, nonché di supporto all'identificazione delle misure più adatte per accertare, mitigare, trasferire ed evitare soprattutto potenziali rischi.

Si tratta, in via definitiva, di un monitoraggio costante sull'adeguatezza complessiva del Modello nel prevenire il rischio di commissione di reato.

Sarà sicuramente utile affrontare da parte dell'OdV un piano delle attività che rappresenti un primo documento che potrà essere acquisito dall'Autorità Giudiziaria in caso di controllo sull'operato.

Il piano dovrà comprendere tanto l'attività di vigilanza sull'effettivo Modello 231, quanto sulla formazione del personale e sul doveroso incontro con tutti gli altri organi sociali e di controllo, evitando in questo modo l'eventuale "effetto fionda" così come prospettato nella sentenza del Tribunale di Milano.

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*A cura dell' Avv. Antonio Bana, Studio Legale Bana