Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Il Consiglio di Stato, nel corso di questa settimana, affronta i temi delle gare pubbliche (suddivisione in lotti; obblighi dichiarativi ai fini della partecipazione), della pianificazione territoriale, della clausola di salvaguardia nell'accreditamento sanitario, della pertinenza urbanistica.

Da parte loro i TT.AA.RR. si esprimono in materia di graduatorie ad esaurimenti dei docenti, di tutela dell'ambiente e di detenzione di armi.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

LOTTI DI GARA - Consiglio di Stato, sezione V, 20 settembre 2021 n. 6402
Secondo il Consiglio di Stato sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti della gara pubblica rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alla procedura, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso concreto e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata.

PIANIFICAZIONE TERRITORIALE - Consiglio di Stato, sezione VI, 20 settembre 2021 n. 6405
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come, in base alla disciplina legislativa ex art. 9 D.P.R. n. 380/2001, non sono consentiti interventi di nuova costruzione, in mancanza di strumento urbanistico attuativo.La necessità dello strumento attuativo è stata esclusa solo quando la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, ovvero nel caso del lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata.Al contrario, la pianificazione attuativa è ritenuta necessaria nell'ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona.

PARTECIPAZIONE ALLE GARE - Consiglio di Stato, sezione V, 20 settembre 2021 n. 6407
Trattando degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici al momento della partecipazione ad una procedura di gara, precisa il Consiglio di Stato che si tratta di obblighi il cui assolvimento è necessario affinché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica l'esclusione. Nel perimetro degli obblighi dichiarativi è fatto rientrare anche un provvedimento di esclusione subito dall'operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell'integrità ed affidabilità dell'operatore economico per l'esecuzione del contratto in affidamento.

ACCREDITAMENTO SANITARIO – Consiglio Stato, sezione III, 22 settembre 2021 n. 6423
Il Consiglio di Stato, intervenuto in materia di tetti di spesa sanitaria nel sistema dell'accreditamento, afferma la legittimità della cd. clausola di salvaguardia. Essa è sovente inserita negli schemi di accordo contrattuale e prevede (in linea di massima) che l'operatore accreditato (erogatore del servizio) rinunci alle azioni/impugnazioni già intraprese in merito al rapporto, ovvero ai contenziosi comunque attivabili in relazione al contenuto dispositivo delle clausole del contratto stesso che, una volta espressamente sottoscritte, si danno per accettate da tutte le parti.Una tale clausola è legittima in quanto opera lo schema tipico dell'acquiescenza, per cui la struttura, con la sottoscrizione della clausola, rinuncia, sul piano sostanziale, alla posizione giuridica lesa dal provvedimento e, sul piano processuale, al proprio diritto a ricorrere.

PERTINENZA URBANISTICA – Consiglio di Stato, sezione VI, 23 settembre 2021 n. 6438
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato tratta il tema della pertinenza nell'ambito del governo del territorio sottolineando come il vincolo pertinenziale, id est il legame di un manufatto accessorio a quello principale, debba essere inteso in senso oggettivo ragion per cui il primo non sia suscettibile di alcuna diversa e autonoma utilizzazione economica.E cioè a dire, un locale non può essere considerato pertinenza solo in ragione della strumentalità ad esso impressa dal detentore/proprietario del bene cui accede l'opera.Elementi costitutivi della pertinenza urbanistica sono: l'esiguità quantitativa del manufatto; l'esistenza di un collegamento funzionale tra il manufatto e l'edificio principale.Trattasi di nozione che assume peculiarità proprie rispetto alla nozione civilistica ricavabile ex art. 817 c.c., data la specificità della materia (del governo del territorio) e la differente finalità pubblica posta a base della relativa normativa.

PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO – Tar Salerno, sezione I, 20 settembre 2021 n. 1968
Osserva il Tar Salerno come, in tema di riparto di giurisdizione per le controversie del pubblico impiego a seguito della privatizzazione, spettano alla giurisdizione del G.A. le controversie derivanti dall'adozione di atti aventi natura amministrativa e non riconducibili agli ordinari poteri gestori del rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro, quali: a) gli atti relativi alle procedure concorsuali indette per l'assunzione dei pubblici dipendenti (art. 63, IV, d.lgs. n. 165/2001); b) gli atti di macro-organizzazione, ove immediatamente lesivi, ex art. 2, I, d.lgs. n. 165/2001; c) gli atti regolamentari o atti amministrativi generali, anche questi solo nel caso in cui si rivelino direttamente lesivi.

AMBIENTE – Tar Bari, sezione II, 23 settembre 2021 n. 1387
Il Tar Bari si sofferma in materia di tutela ambientale di cui al D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dell'Ambiente) precisando come (ex art. 208, comma 1, Codice) i soggetti che intendono realizzare e gestire nuovi impianti di smaltimento o di recupero di rifiuti (anche pericolosi) devono presentare apposita domanda "allegando il progetto definitivo dell'impianto" e tutta la documentazione tecnica prevista per la realizzazione del progetto stesso dalle disposizioni vigenti in materia urbanistica, di tutela ambientale, di salute e sicurezza sul lavoro e di igiene pubblica.L'AIA (autorizzazione integrate ambientale) rammenta, poi, le condizioni e le prescrizioni per garantire l'attuazione dei principi generali, ossia dei canoni di precauzione, prevenzione, sostenibilità, proporzionalità, responsabilizzazione e cooperazione, nonché dei criteri di efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, fattibilità tecnica ed economica, nel rispetto dell'obbligo di piena accessibilità dell'informazione ambientale.

ARMI – Tar Palermo, sezione I, 23 settembre 2021 n. 2604
Il Tar Palermo, adito in materia di disposto divieto di detenzione di armi, munizioni e materiale esplodente, pone l'accento nella sentenza in esame, sull'irrilevanza dei rapporti di parentela e affinità, in assenza di frequentazioni e di altri specifici, concreti e attuali elementi da cui desumere il pericolo di abuso del titolo di polizia.Ciò in quanto la valutazione dei requisiti soggettivi, sebbene connotata da ampia discrezionalità, deve riguardare esclusivamente il destinatario dell'autorizzazione così che il provvedimento di divieto non può essere motivato con riferimento ai rapporti di parentela e/o affinità senza che sia dimostrato un qualche pericolo di abuso nell'esercizio del suddetto titolo da parte dell'interessato. 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Gare pubbliche – Suddivisione in lotti . (Dlgs 18 aprile 2016 n. 50, articolo 51)
La regola della suddivisione in lotti degli appalti prevista dall'art. 51 D.Lgs. n. 50/2016 trova applicazione anche con riferimento alle procedure di affidamento di contratti di concessione di servizi, in quanto è comune ad entrambe le procedure – di affidamento di contratti di appalto e di contratti di concessione – l'esigenza di massima apertura del mercato che tale regola è diretta a garantire.Tale norma non ha inteso imporre soluzioni cogenti, e definite nel loro contenuto precettivo, riconoscendo alla stazione appaltante la possibilità di scelta nell'ambito di un'ampia discrezionalità, ponendo come criteri di orientamento quello del favor per le piccole e medie imprese nell'ambito dell'esigenza di fondo di valorizzazione della libera concorrenza. Vi è un onere motivazionale in capo alla Stazione appaltante (da assolvere in modo puntuale), solo laddove, intenda "non" adeguarsi al principio di divisione in lotti, ovvero aggiudichi la gara mediante una procedura formalmente, oltreché sostanzialmente, unica.
•Consiglio di Stato, sezione V, 20 settembre 2021 n. 6402

Pianificazione territoriale – Tirolo edilizio . (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 9)
In forza dell'art. 9 D.P.R. n. 380 del 2001 costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del PRG che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio, che contiene prescrizioni vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo, con la conseguenza che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace e in conformità a tale strumento.Né, in presenza di una normativa urbanistica generale, che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, è consentito superare questa prescrizione, facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa o surrogare l'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio.
•Consiglio di Stato, sezione VI, 20 settembre 2021 n. 6405

Gare pubbliche – Partecipanti - Obblighi dichiarativi .(Dlgs 18 aprile 2016 n. 50, articolo 80)
Ai fini della partecipazione alle gare pubbliche il provvedimento di esclusione da altra gara – come una pronuncia civile o penale – deve essere dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all'esito della quale è stato adottato; è quest'ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un "grave illecito professionale", inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale (art. 80 D.Lgs. n. 50/2016).Il provvedimento di esclusione (come qualsiasi altra pronuncia civile o penale) vale al più come adeguato mezzo di prova per le circostanze ivi rappresentate e la documentazione cui è fatto rinvio. Il concorrente è tenuto a dichiarare ogni pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare della sua integrità e affidabilità professionale come operatore chiamato all'esecuzione di un contratto d'appalto.
•Consiglio di Stato, sezione V, 20 settembre 2021 n. 6407

Accreditamento sanitario – Clausola di salvaguardia - Legittimità . (Dlgs 30 dicembre 1992 n. 502)
In materia di accreditamento sanitario è legittima una clausola contrattuale cd. di salvaguardia (con cui la struttura privata accetta incondizionatamente il budget assegnato dall'ASL) in quanto opera lo schema tipico dell'acquiescenza, per cui la struttura, con la sottoscrizione della clausola, rinuncia, sul piano sostanziale, alla posizione giuridica lesa dal provvedimento e, sul piano processuale, al proprio diritto a ricorrere (D.Lgs. n. 502/1992); e ciò vale in particolare nelle Regioni sottoposte al piano di rientro dal disavanzo sanitario. A tale clausola è sottesa una duplice finalità: garantire il necessario contenimento della spesa sanitaria nelle regioni che presentino un deficit economico-finanziario; evitare che il rispetto dei vincoli finanziari, attuato con la sottoscrizione di accordi contrattuali compatibili con le risorse regionali disponibili, possa essere esposto ad iniziative in sede giurisdizionale in grado di compromettere o porre in pericolo gli obiettivi perseguiti dalla regione.
•Consiglio di Stato, sezione III, 22 settembre 2021 n. 6423

Pertinenza urbanistico-edilizia – Pertinenza civilistica – Differenze. (Cc, articolo 817; Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 3)
La pertinenza urbanistico-edilizia è configurabile allorquando sussista un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto al bene in cui esso inerisce.A differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica (art. 817 c.c.), ai fini edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un carico urbanistico esaurendo la sua finalità nel rapporto funzionale con l'edificio principale (art. 3 DPR n. 380/2001). In senso urbanistico, in particolare, il concetto di pertinenza è meno ampio di quello di cui al codice civile, tale da non poter consentire la realizzazione di opere soltanto perché destinate al servizio di un bene qualificato come principale.I suddetti requisiti devono sussistere contestualmente perché vi sia una pertinenza.
•Consiglio di Stato, sezione VI, 23 settembre 2021 n. 6438

Docenti - Graduatorie permanenti (ad esaurimento) – Giurisdizione . (Dlgs 30 marzo 2001 n. 165, articolo 5)
Le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e, quindi, non appartengono alla giurisdizione del G.A. ma a quella del G.O., in quanto vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ex art. 5, II, d.lgs. n. 165/2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione.Dalla natura non concorsuale del procedimento di formazione e modificazione delle graduatorie ad esaurimento deriva l'insussistenza della giurisdizione esclusiva del G.A., e, ancora, che gli atti di gestione delle graduatorie stesse sono assunti con i poteri del datore di lavoro, cosicché, per individuare il Giudice dotato di giurisdizione, occorre verificare se l'impugnazione abbia ad oggetto un atto particolare di gestione della graduatoria oppure un presupposto atto amministrativo generale.
•Tar Salerno, sezione I, 20 settembre 2021 n. 1968

Ambiente - Autorizzazione integrate ambientale . (Dlgs 3 aprile 2006 n. 152, articolo 208)
L'A.I.A. (autorizzazione integrate ambientale) si connota come una tipica autorizzazione costitutiva, in quanto è "concessa" per un tempo prestabilito (art. 208, comma 12, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152) e dunque non sussiste in capo al destinatario alcun precostituito diritto a ottenerla. Può essere rilasciata solo dopo che la P.A. abbia valutato i vari interessi rilevanti, che vengono in evidenza nel corso dell'iter procedimentale.La disciplina normativa in materia richiede che gli enti e/o gli organi (anche consultivi) si esprimano positivamente nel merito dell'incidenza ambientale e non invece che essi possano differire a posteriori e/o demandare ad altri l'individuazione di soluzioni progettuali, nient'affatto secondarie, mai vagliate in via preventiva. Un simile modus procedendi è precluso specie nel campo tecnico-specialistico, dov'è l'amministrazione (e solo l'amministrazione) a doversi esprimere, approvando la soluzione tecnico-discrezionale ritenuta in concreto ottimale.
•Tar Bari, sezione II, 23 settembre 2021 n. 1387

Armi – Detenzione – Richiedente . (Rd 18 giugno 1931 n. 773, articoli 10, 39 e 43)
In materia di divieto di detenzione di armi gli artt. 10, 39, 43 R.D. n. 773/1931 non richiedono la prova storica di un abuso delle armi, essendo sufficiente l'esistenza di elementi che fondino la ragionevole previsione di un uso inappropriato con preciso riferimento alla "persona autorizzata".Ne consegue che, se è vero che in materia di armi la valutazione compiuta dalla Autorità di P.S. circa l'affidabilità dell'interessato in ordine al "non abuso" delle stesse è caratterizzata da ampi margini di discrezionalità, con finalità di natura preventiva, trattandosi di una deroga al divieto generale di circolare armati, è altrettanto vero che l'apprezzamento dei requisiti soggettivi deve riguardare in via esclusiva il soggetto richiedente poiché non è consentita l'adozione di un provvedimento sfavorevole basato esclusivamente sull'esistenza di legami parentali o di affinità con soggetti "controindicati", non suscettibili, secondo una valutazione ragionevole, di rivelare un'effettiva mancanza di requisiti o di qualità richieste per la detenzione, concretizzandosi così in una sorta di indebita sanzione extralegale.
•Tar Palermo, sezione I, 23 settembre 2021 n. 2604