Gestazione per altri, va garantito lo status filiationis fra il genitore intenzionale e il minore

Il caso sottoposto all'esame della Cedu con la sentenza del 22 novembre 2022 Affaire D.B. ei autres c. Suisse riguarda un bambino figlio di una coppia omosessuale unita civilmente in Svizzera e nato in California con una gestazione per altri con gamete del padre genetico e ovulo di una donatrice anonima.

Il padre intenzionale
Il profilo conseguente all'esame della Cedu riguarda il riconoscimento e la tutela del vincolo di parentela tra il figlio nato da Gpa e il genitore intenzionale: infatti, nel 2011 i ricorrenti avevano chiesto alle autorità svizzere di riconoscere la sentenza statunitense (parental order) e di trascrivere il relativo atto di nascita nel registro dello stato civile. Infatti, quando il bambino era nato, l'adozione era possibile solo per le coppie sposate, con l'esclusione di quelle legate da unioni registrate. Il piccolo era stato adottato dalla coppia con adozione pronunciata il 21 dicembre 2018, essendo possibile adottare il figlio di un partner di un'unione registrata solo dal 1 gennaio 2018.
La loro richiesta veniva però respinta dall'Ufficio del Registro del Cantone di San Gallo.
Veniva successivamente riconosciuta la sentenza della California per quel che concerne la relazione tra il figlio e il suo padre genetico, ma si negava, invece, il riconoscimento della parentela dichiarata dal tribunale degli Stati Uniti tra il minore e il padre intenzionale.

La Cedu
La Corte EDU ricorda in via preliminare che l'interesse superiore del minore include anche l'identificazione legale delle persone che hanno la responsabilità di allevarlo, soddisfare i suoi bisogni e garantire i suoi benessere, così come la possibilità di vivere ed evolvere in un ambiente stabile.
Per questo motivo, il diritto al rispetto della vita privata del minore esige che il diritto interno preveda la possibilità di riconoscimento di un vincolo di filiazione tra figlio e genitore intenzione. Pertanto, il margine di apprezzamento degli Stati membri è limitato per quanto riguarda il principio stesso dello stabilimento o riconoscimento della filiazione e che l'interesse del bambino non può dipendere solo dall'orientamento sessuale genitori
Il rifiuto di riconoscere il parental order formato all'estero costitutivo del rapporto di filiazione tra il padre e il figlio, costituisce una violazione del diritto al rispetto della loro vita familiare ai sensi del significato dell'articolo 8 della Convenzione.
La Corte ribadisce che la maternità surrogata a cui la coppia aveva fatto ricorso per creare una famiglia era contrario all'ordine pubblico svizzero (la Svizzera ha proibito la maternità surrogata e nel caso in esame è stato presentato alle autorità competenti un fatto compiuto) e quindi corretta, la conclusione del Tribunale federale secondo il quale il fatto di aver fatto ricorso alla maternità surrogata in California per eludere il divieto vigente in Svizzera costituiva una frode alla legge giuridicamente rilevante, non è stato né arbitrario né irragionevole.
Ma se il principio è certamente rilevante, secondo la Corte, non è decisivo di per sé nel caso in esame.
La Corte EDU ha ritenuto che i principi sviluppati nei precedenti giurisprudenziali (sentenze Mennesson e Labassee, Foulon e Bouvet c. Francia, 21 luglio 2016, nn. 9063/14 e 10410/14; Laborie c. Francia, 19 gennaio 2017) si applicano al caso di specie.
La Corte di Strasburgo, con questa sentenza non si conforma pienamente ad altri precedenti "francesi", ritenendo, da un lato, non violato l'articolo 8 Cedu in quanto il diniego delle autorità svizzere era giustificato e rientrava nel margine di apprezzamento riconosciuto dallo stesso articolo, mentre ha ritenuto che fosse stato contrario all'interesse del minore l'essergli stata negata la relazione con il padre intenzionale.
In tali circostanze, la Corte ritiene che il diniego di riconoscimento l'atto di nascita legalmente redatto all'estero riguardante il rapporto di parentela di filiazione tra il futuro padre e il figlio, nato nel Stati Uniti di maternità surrogata, senza prevedere mezzi alternativi di riconoscimento di tale legame, non perseguiva l'interesse superiore del minore.
In altri termini, la generale ed assoluta impossibilità di ottenere il riconoscimento del legame tra il minore e il primo ricorrente per un periodo di tempo significativo costituisce un'ingerenza sproporzionata nel diritto del bambino al rispetto della sua vita privata tutelata dall'articolo 8.
Ne consegue che la Svizzera, nelle circostanze del caso, ha superato il proprio margine di apprezzamento per non avervi provveduto in tempo, nella sua legislazione, a tale possibilità.

La situazione italiana
In Italia, la Consulta con la sentenza della Corte cost., 28 marzo 2022, n. 79 ha anzitutto, escluso che il desiderio di genitorialità, attraverso il ricorso alla GPA lasciata alla libera autodeterminazione degli interessati, possa riconoscere un supposto diritto alla genitorialità sul "se" e sul "quando", ma anche sul "modo" ed ha ribadito che tale modalità di procreazione offende in modo intollerabile la dignità della donna, assecondando una mercificazione del corpo delle donne maggiormente vulnerabili sul piano economico e sociale.
Il Giudice delle Leggi ha comunque spiegato che l'impegno di contenere la pratica della GPA non permette di trascurare la realtà di minori che vivono in un contesto familiare dove i legami affettivi con il partner del genitore biologico sono una realtà. L'adozione in casi particolari è l'unico strumento che può tutelare l'interesse del minore a mantenere relazioni affettive già di fatto instaurate e consolidate, presupponendo sia un giudizio sul best interest child sia sull'idoneità dell'adottante, scevra, comunque, da qualsiasi valutazione negativa sulla capacità all'assunzione della responsabilità genitoriale fondata sul mero orientamento sessuale.