Concordato in bianco e partecipazione alle gare pubbliche, indirizzo "favorevole" della Plenaria

Con la pronuncia n. 11 del 27 maggio 2021, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha posto un ulteriore importante tassello nell'ambito del dibattito, mai completamente sopito, sui rapporti tra la partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti e concessioni e la crisi dell'impresa.

Orbene, la Plenaria, nell'accogliere l'indirizzo favorevole alla partecipazione alle gare di imprese ammesse al concordato preventivo in bianco o con riserva, ha avallato un'interpretazione "teleologica" dello strumento in esame, spostando l'attenzione dalla prospettiva della stazione appaltante – prospettiva fondata sulla preoccupazione che la crisi d'impresa possa minare l'affidabilità dell'operatore economico e quindi la stabilità del rapporto contrattuale – a quella dell'operatore economico e del favor per la prosecuzione della relativa attività imprenditoriale.

Occorre infatti premettere che il legislatore del Codice dei contratti pubblici, nel delineare le cause di esclusione dalle procedure di affidamento legate alla crisi d'impresa, ha tentato di contemperare i suesposti interessi optando, all'articolo 80, comma 5, lett. b) del D.Lgs. 50/2016, per un modello binario fondato sull'esclusione automatica dell'operatore che versi in stato di fallimento, liquidazione coatta o che sia stato ammesso al concordato preventivo, al contempo eccettuando l'ipotesi di concordato preventivo con continuità aziendale.

Ora, una esegesi strettamente letterale della norma citata, nella parte in cui la amplia il motivo di esclusione in essa stabilito altresì alle ipotesi in cui sia in corso "un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni", potrebbe ad estendere la sanzione espulsiva altresì alle ipotesi di concordato in bianco. Diversa è invece la soluzione cui è pervenuta l'Adunanza Plenaria.

Ad avviso della Corte, infatti, la funzione "prenotativa" e protettiva dell'istituto del concordato in bianco di cui all'articolo 161, comma 6 della Legge Fallimentare preclude di ritenere che la presentazione della relativa domanda possa comportare per ciò solo la perdita dei requisiti generali – cd. "morali" – di partecipazione alle procedure di affidamento, presupponendo invece l'accesso al mercato dei contratti pubblici, sia pure subordinatamente all'autorizzazione giudiziale.

Ove poi – prosegue la Plenaria - nonostante il rilascio dell'autorizzazione alla partecipazione alla gara, il tribunale non proceda più all'ammissione dell'operatore al concordato o l'ammissione sia revocata, aprendo così la via al fallimento, troveranno applicazione le disposizioni dettate dall' art. 110 del Codice dei contratti pubblici (ovvero dall'articolo 48, laddove la vicenda colpisca un raggruppamento temporaneo di imprese).

A ben vedere la lettura fornita dalla Plenaria è pienamente coerente con l'impostazione adottata dal nuovo Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019), la cui entrata in vigore è attesa per il prossimo 1° settembre.

Invero, la relazione illustrativa all'articolo 372 del Codice ribadisce che la domanda con riserva non impedisce la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici, al contempo puntualizzando che "Lo scopo è quello di evitare che paradossalmente, tale domanda, da strumento di tutela per l'imprenditore, diventa un ostacolo alla prosecuzione dell'attività imprenditoriale".

Peraltro, in tutta aderenza alla ratio ispiratrice della riforma di cui al Codice della crisi che mira, tra l'altro, a rafforzare gli strumenti finalizzati a salvaguardare l'asset di impresa, il "nuovo" articolo 110 del Codice dei contratti pubblici - la cui entrata in vigore è fissata parimenti al 1° settembre - ha previsto l'applicabilità alle imprese che abbiano presentato istanza di accesso a taluna procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza dell'art. 95 del Codice della crisi.

Tale ultima disposizione da un lato prevede la previa autorizzazione giudiziale ai fini della partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici a seguito dell'avvenuta presentazione della domanda di accesso menzionata. Dall'altro dispone la prosecuzione dei contratti pubblici di cui sia parte l'impresa ammessa al concordato preventivo e altresì al concordato liquidatorio, previa attestazione redatta da un professionista indipendente.

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*A cura dell'Avv. Barbara Orlando, associata e Dott.ssa Ludovica Gennaro, Studio CBA