Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato affronta i temi dell’assegnazione di un punteggio numerico nei concorsi pubblici, della immodificabilità soggettiva nelle gare pubbliche, della polisemicità del giudizio di ottemperanza, del diritto antitrust, della demolizione delle opere abusive. Ai Tribunali amministrativi regionali sono rimessi i temi della detenzione di armi, della sanatoria edilizia e del mobbing.

  GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

CONCORSI PUBBLICI - Consiglio di Stato, sezione IV, 16 agosto 2021, n. 5878

Ribadisce in sentenza il Consiglio di Stato il consolidato orientamento secondo cui il voto numerico attribuito dalle competenti comissioni alle prove o ai titoli nell'ambito di un concorso pubblico o di un esame (in mancanza di una contraria disposizione) esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé stesso la motivazione, senza necessità di ulteriori spiegazioni.Inoltre, ai fini della verifica di legittimità dei verbali di correzione e dei conseguenti giudizi non occorre l’apposizione di glosse, segni grafici o indicazioni di qualsivoglia tipo sugli elaborati in relazione a eventuali errori commessi. Solo se mancano criteri di massima e precisi parametri di riferimento cui raccordare il punteggio assegnato, si può ritenere illegittima la valutazione dei titoli in forma numerica.

GARE PUBBLICHE - Consiglio di Stato, sezione III, 17 agosto 2021, n. 5895

Osserva il Consiglio di Stato come la procedura di gara assuma il carattere di strumento di scelta non solo dell’offerta migliore, ma anche del contraente più affidabile. Il principio di immodificabilità soggettiva risponde ad esigenze di sicurezza giuridica per la stazione appaltante durante l’iter di formazione e di esecuzione del contratto, oltre che al principio di concorrenza garantendo così il primato giuridico della gara, la massima partecipazione, il principio di personalità del contratto, quale specchio fedele della gara stessa e della sua tendenziale incedibilità, ammessa solo a determinate condizioni dalla legge. La presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, VI, R.D. n. 267/1942, non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali.

GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA - Consiglio di Stato, sezione V, 18 agosto 2021, n. 5917

Precisa il Consiglio di Stato come la concentrazione nel giudizio di ottemperanza di tutte le questioni che sorgono dopo il giudicato, in relazione alla sua esecuzione, non si spinge sino al punto di affermare che qualsivoglia provvedimento adottato dopo un giudicato, ed in conseguenza dello stesso, debba essere portato davanti al giudice dell’ottemperanza, atteso che il ricorrente può rivolgersi a quest’ultimo, oltre che in caso di inerzia totale o parziale della P.A., anche in presenza di atti violativi od elusivi del giudicato (in tale caso chiedendone l’accertamento della nullità); laddove invece l’atto nuovo successivo al giudicato non sia elusivo o violativo ma autonomamente lesivo, in quanto copre spazi lasciati in bianco dal giudicato, deve essere azionato il rimedio del ricorso ordinario.

DIRITTO ANTITRUST - Consiglio di Stato, sezione VI, 18 agosto 2021, n. 5920

Secondo quanto affermano i Giudici di Palazzo Spada per intese di prezzo anticoncorrenziali per oggetto devono intendersi non solo gli accordi che fissano prezzi a livelli esattamente determinati o al di sotto del quale le imprese si impegnino a non vendere, ma anche, più in generale, tutte le vicende concertazioni idonee a cortocircuitare la libera determinazione individuale del prezzo e, quindi, la sua naturale flessibilità. In particolare, vanno considerate come intese di prezzo restrittive della concorrenza per oggetto anche le indicazioni, da parte di associazioni di imprese, di tenere un determinato livello di prezzo, pur se non vincolanti o formulati come mere raccomandazioni, nonché nell’ipotesi in cui richiamino a giustificazione della propria condotta la dignità della professione o la qualità della prestazione.

COSTRUZIONI ABUSIVE - Consiglio di Stato, sezione VI, 18 agosto 2021, n. 5926

Adito in tema di demolizione di opere edilizie abusive osserva in sentenza il Consiglio di Stato come l’ obbligo della previa comunicazione di avvio del procedimento non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere doveroso. In questi casi, invero, la comunicazione dell'avviso dell'avvio del procedimento non è necessaria in quanto le valutazioni di natura strettamente tecnica contenute nella motivazione-giustificazione dell’ordinanza di demolizione non hanno contenuto discrezionale. Appare corretto ricondurre le sanzioni urbanistico edilizie nell’alveo delle misure volte a garantire il ripristino della legalità violata, aventi eminentemente carattere reale e non anche punitivo di un comportamento illegittimo.

ARMI, MUNIZIONI E MATERIE ESPLODENTI - Tar Milano, sezione I, 16 agosto 2021, n. 1930

Ai fini dell’adozione della misura interdittiva della detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti nei confronti delle persone ritenute capaci di abusarne, la delicatezza delle esigenze di tutela dell’ordine pubblico e della tranquilla convivenza della collettività giustificano il particolare rigore al quale è improntato l’esercizio del potere discrezionale rimesso in capo al Prefetto.Tale misura interdittiva si applica in presenza di fatti o di comportamenti atipici, i quali rilevano nella loro oggettiva materialità e nella loro idoneità, secondo la logica causale del “più probabile che non”, a porre in dubbio le stringenti garanzie che l’ordinamento esige per consentire la eccezionale detenzione delle armi, in deroga al relativo divieto generale.

La motivazione del provvedimento interdittivo richiede solo l’indicazione dei presupposti fattuali e della loro idoneità a porre in dubbio che l’arma sia detenuta in condizioni di assoluta sicurezza.

SANATORIA EDILIZIA - T ar Bari, sezione III, 16 agosto 2021, n. 1307

Secondo quanto precisa in sentenza l’adito Tar Bari, all’esito del rigetto dell’istanza di sanatoria edilizia, l’ordine di ripristino si qualifica quale atto dovuto. La presentazione di una istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso; non vi è dunque un'automatica necessità per l'amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione. La domanda di accertamento di conformità determina un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione. È così giustificato che, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia.

MOBBING - Tar Roma, sezione III ter, 17 agosto 2021, n. 9369

Osserva il G.A. di Roma come ai fini della configurabilità del mobbing lavorativo sia necessaria la ricorrenza di una serie di comportamenti aventi carattere persecutorio che, con intento vessatorio, siano posti in essere contro la vittima in maniera sistematica e prolungata nel tempo, da parte del datore di lavoro, ma anche di un suo preposto o da parte di altri dipendenti, sottoposti al potere direttivo dei primi e, inoltre, tali comportamenti debbono essere tali da cagionare una lesione della salute, della personalità o della dignità del dipendente.

Non basta, pertanto, l’adozione di uno specifico atto illegittimo per la configurazione di una condotta qualificabile alla stregua del mobbing.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Concorsi pubblici - Prove e titoli - Voti numerici. (Dpr 9 maggio 1994 n. 487)

Il voto numerico, in mancanza di una contraria disposizione, esprime e sintetizza il giudizio tecnico discrezionale della commissione di concorso, contenendo in sé stesso la motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni; quale principio di economicità amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza e graduazione delle valutazioni compiute dalla commissione nell'ambito del punteggio disponibile e del potere amministrativo da essa esercitato e la significatività delle espressioni numeriche del voto, sotto il profilo della sufficienza motivazionale in relazione alla prefissazione, da parte della stessa commissione esaminatrice, di criteri di massima di valutazione che soprassiedono all'attribuzione del voto, da cui desumere con evidenza, la graduazione e l'omogeneità delle valutazioni effettuate mediante l'espressione della cifra del voto, con il solo limite della contraddizione manifesta tra specifici elementi di fatto obiettivi, i criteri di massima prestabiliti e la conseguente attribuzione del voto.

• Consiglio di Stato, sezione IV, 16 agosto 2021, n. 5878

Gare pubbliche - Requisiti di partecipazione. (Rd 16 marzo 1942, n. 267, articoli 161, 186-bis)

La presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’articolo 161, VI, Rd n. 267/1942 non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso al Giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’articolo 186-bis, IV, Rd n. 267/1942 valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale. L’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.

• C onsiglio di Stato, sezione III,  17 agosto 2021, n. 5895

Giudizio di ottemperanza - Polisemicità. (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104, articolo 32)

Quando la P.A. rinnova l’esercizio delle sue funzioni dopo un giudicato di annullamento, l’interessato che si dolga delle nuove conclusioni raggiunte dall’amministrazione può proporre un unico giudizio davanti al Giudice dell’ottemperanza lamentando la violazione o elusione del giudicato, ovvero la presenza di nuovi vizi di legittimità nella rinnovata determinazione. Il Giudice dell’ottemperanza è chiamato a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori. Nel caso in cui il Giudice ritenga che il nuovo provvedimento costituisce violazione od elusione del giudicato, ne dichiara la nullità, con la conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda (quella cioè volta a sollecitare un giudizio sulla illegittimità dell’atto gravato); in caso di reiezione della domanda di nullità, dispone la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione, ai sensi dell’articolo 32, II, Dlgs n. 104/2010.

• Consiglio di Stato, sezione V, 18 agosto 2021, n. 5917

Diritto antitrust - Concorrenza - Intese restrittive. (Legge 10 ottobre 1990, n. 287, articolo 2)

Un’intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un “accordo”, sia mediante una “pratica concordata”. Le pratiche concordate emergono, come concetto del diritto antitrust, in qualità di prove indirette indicative dell’esistenza di un accordo, rappresentando non tanto un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale rigorosamente definita nei suoi elementi costitutivi, quanto una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata dal diritto antitrust, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato. La pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato.

• Consiglio di Stato, sezione VI, 18 agosto 2021, n. 5920

Costruzioni abusive – Demolizione. (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 31)

L'ordine di demolizione delle opere abusive costituisce attività vincolata del Comune, essendo preordinato ad accertare il compimento di opere edilizie realizzate senza titolo edilizio, non abbisogna di motivazione, in quanto la funzione di tale atto è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo ad opera del responsabile, rendendogli noto che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose. (Dpr n. 380/2001, articolo 31). Presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata realizzazione di esse in assenza o in difformità della concessione (o titolo), con la conseguenza che, nella sussistenza di tale presupposto, il provvedimento costituisce atto dovuto ed è sufficientemente motivato con l'accertamento dell’abusività del manufatto, essendo in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione, anche quando la sanzione sia adottata a distanza di anni dalla realizzazione dell'abuso.

• C onsiglio di Stato, sezione VI, 18 agosto 2021, n. 5926

Armi, munizioni e materie esplodenti - Detenzione - Divieto. (Rd 18 giugno 1931, n. 773, articolo 39)

L’articolo 39 Rd n. 773/1931, attribuisce al Prefetto il potere discrezionale di vietare la detenzione delle armi, munizioni e materie esplodenti alle persone ritenute capaci di abusarne. Tale misura interdittiva si applica in presenza di fatti o di comportamenti atipici che rilevano nella loro oggettiva materialità e nella loro idoneità a porre in dubbio le stringenti garanzie che l’ordinamento esige per consentire la eccezionale detenzione delle armi. L’accertamento dell’affidabilità del soggetto nella detenzione delle armi ha ad oggetto la sussistenza di un concreto pericolo di abuso delle stesse, inteso in senso lato, e non la sua imputabilità al detentore. Il pericolo di abuso va valutato al momento della verificazione dei fatti o dei comportamenti rilevanti; la motivazione del provvedimento interdittivo richiede l’indicazione dei presupposti fattuali e della loro idoneità a porre in dubbio che l’arma sia detenuta in condizioni di assoluta sicurezza.

• T ar Milano, sezione I, 16 agosto 2021, n. 1930

Sanatoria edilizia - Rigetto - Conseguenze. (Legge 28 febbraio 1985, n. 47, articoli 38, 44; Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 36)

Deve ritenersi l’illegittimità degli ordini sanzionatori di demolizione di opere abusive emessi in pendenza del termine o in presenza della già avvenuta presentazione della istanza di condono edilizio (articoli 38, 44, ultimo comma, legge n. 47/1985). Analogamente, la presentazione di un'istanza di condono edilizio successivamente all'emanazione delle ordinanze di demolizione e di eventuali atti repressivi consequenziali rileva sul piano processuale e rende inefficaci tali provvedimenti e, quindi, improcedibile l'impugnazione proposta avverso gli stessi per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione. Diversamente, in termini di sanatoria ordinaria, la presentazione di una istanza di accertamento di conformità ex articolo 36 del Dpr n. 380/2001 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso; non vi è dunque un'automatica necessità per l'amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione. La domanda di accertamento di conformità determina un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione.

• T ar Bari, sezione III, 16 agosto 2021, n. 1307

Mobbing - Onere della prova. (Cc, articolo 2087)

La condotta di mobbing del datore di lavoro (articolo 2087 del Cc) deve essere allegata nei suoi elementi essenziali dal lavoratore, che non può limitarsi davanti al giudice a genericamente dolersi di esser vittima di un illecito, ovvero ad allegare l'esistenza di specifici atti illegittimi, ma deve quanto meno evidenziare qualche concreto elemento in base al quale il Giudice (eventualmente, anche attraverso l'esercizio dei suoi poteri ufficiosi) possa verificare la sussistenza, nei suoi confronti, di un più complessivo disegno preordinato alla vessazione o alla prevaricazione, in quanto la pur accertata esistenza di uno o più atti illegittimi adottati in danno di un lavoratore non consente, di per sé, di affermare l'esistenza di un'ipotesi di mobbing. La ricorrenza di un'ipotesi di condotta mobbizzante deve essere esclusa quante volte la valutazione complessiva dell'insieme di circostanze addotte (ed accertate nella loro materialità), pur se idonea a palesare, singulatim, elementi od episodi di conflitto sul luogo di lavoro, non consenta di individuare, secondo un giudizio di verosimiglianza, il carattere esorbitante ed unitariamente persecutorio e discriminante nei confronti del singolo del complesso delle condotte poste in essere sul luogo di lavoro.

• Tar Roma, sezione III ter, 17 agosto 2021, n. 9369