Insider secondario, ancora ignorate le richieste Consob

È stato l’ultimo intervento di rilievo in materia di reati societari. Ed è anche un paradigma di un approccio che Consob stessa avrebbe voluto più realistico, comunque diverso, a una materia delicata. Il riferimento è alla Legge europea con la quale, a inizio anno, modificando l’articolo 184 del Tuf è stata prevista per la prima volta nel nostro ordinamento la punibilità dell’insider secondario, di chi cioè a qualsiasi titolo entra in possesso di un’informazione privilegiata e poi la utilizza per trarne un profitto.

La sanzione introdotta è costituita, nell’ipotesi base, dalla reclusione da un anno e sei mesi a dieci anni e dalla multa da ventimila a due milioni e cinquecentomila euro. La sanzione penale risulta quindi inferiore a quella prevista per l’insiderprimario, con condotta è punita con la reclusione da due a dodici anni e con la multa da ventimila a tre milioni di euro. Si deve tuttavia sottolineare che la nuova disposizione si applica quando la condotta tenuta dal soggetto non configura un concorso di reato: in tali casi è applicabile la disciplina sanzionatoria prevista nel caso generale.

Con la modifica si prevede, quindi, una specifica disciplina sanzionatoria nei confronti dell’insider secondario, sino a pochi mesi colpito “solo” sul piano amministrativo, al quale si applica anche la possibilità di aumentare la multa quando essa appare, anche nella misura massima, non adeguata per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole o per l’entità del prodotto o del profitto conseguito.

Proposta inascoltata

A venire disattese, e per certi versi suona paradossale, sono state le stesse sollecitazioni di Consob che, in audizione parlamentare, aveva chiesto un approccio diverso, nella consapevolezza di possibili distorsioni per effetto del doppio binario sanzionatorio che caratterizza il sistema italiano. Doppio binario che ammette a determinate condizioni (delineate sia in sede europea dalle pronunce della Corte di giustizia sia, in Italia, anche da plurimi interventi della Corte costituzionale) l’affiancarsi della misura penale a quella amministrativa per i medesimi fatti.

E sul fronte dell’insider secondario proprio Consob aveva invitato a procedere con grande cautela. Infatti, osservava la Commissione, «la punibilità tout court in sede penale dell’insider secondario può essere considerata eccessiva laddove si consideri che:

- la Mad II (la disciplina europa di riferimento, ndr) richiede agli Stati membri di introdurre sanzioni penali “almeno nei casi gravi e allorquando siano commessi con dolo”;- di fatto, i profitti conseguiti dagli insider (primari o secondari) non di rado risultano di controvalore poco rilevante;

- nella categoria di insider secondario potrebbe essere incluso chiunque entri in possesso di un’informazione privilegiata, anche in modo del tutto fortuito».Inoltre, da parte di Consob si ricordava come la duplicazione delle procedure (amministrative e penali) può comportare il rischio di ridurre l’effettività complessiva del contrasto ai fenomeni di market abuse e, nello stesso tempo, di allestire un set di strumenti repressivi sproporzionati e, perciò, irragionevoli.

La proposta, inascoltata alla prova dei fatti, era quindi di approvare una diversa soluzione, che consentisse di adeguare l’ordinamento nazionale alla direttiva Mad II, ma che evitasse la presenza contemporanea delle sanzioni penali e amministrative su tutte le condotte di market abuse commesse da un insider secondario. Si suggeriva allora che l’ambito della criminalizzazione venisse circoscrittto alle sole fattispecie più dannose per l’integrità del mercato, stabilendo una congrua soglia del controvalore dell’operazione illecita, il cui superamento costituisse reato (restando sanzionate solo in via amministrativa le condotte relative ad operazioni di controvalore inferiore).