Mediazione, il ruolo dell'avvocato tra obblighi informativi, assistenza tecnica e rappresentanza

Nella disciplina della mediazione, il legislatore ha assegnato alla figura dell'avvocato un importante ruolo che si articola in una serie di specifiche previsioni normative alle quali corrispondono un nucleo di prestazioni con correlativi poteri e doveri da parte del difensore.

In particolare, l'attività del legale è considerata tanto in una fase antecedente rispetto al procedimento, quanto in sede di concreto svolgimento del rito deflattivo.
Sotto il primo profilo, l'avvocato è innanzitutto obbligato ad un preciso obbligo di informazione: infatti, all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione nonché delle agevolazioni fiscali connesse all'esperimento di tale procedura.

L'avvocato è altresì tenuto ad informare l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto ed il documento relativo, debitamente sottoscritto dall'assistito, deve poi essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio (art. 4, comma 3, del D.lgs. n. 28 del 2010).
La violazione degli obblighi di informazione determina una serie di conseguenze tanto sul piano processuale quanto sul piano negoziale. Sotto il primo aspetto, in caso di violazione del predetto obbligo di allegazione del documento informativo debitamente sottoscritto dalla parte, il giudice sarà tenuto ad informare quest'ultima della facoltà di chiedere la mediazione. Quanto al secondo profilo, l'inadempimento degli obblighi di informazione costituisce motivo di annullabilità del contratto intercorrente tra avvocato e cliente rilevabile da parte di quest'ultimo (art. 4, comma 3, del D.lgs. n. 28 del 2010).

Oltre all'obbligo di informazione, il legislatore ha poi codificato anche un obbligo di assistenza tecnica degli avvocati al tentativo conciliativo obbligatorio.
A tal fine, il Dlgs. n. 28 del 2010, dopo aver esordito precisando che chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia soggetta al previo rito della mediazione è tenuto ad esperire il conseguente tentativo con l'assistenza dell'avvocato (art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010), ribadisce poi espressamente che, al primo incontro ed agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato; in sede di primo incontro, il mediatore, una volta chiarita alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, invita quest'ultime ed i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento (art. 8, comma 1, del D.lgs. n. 28 del 2010)

La figura dell'avvocato riaffiora espressamente anche nella fase procedimentale finalizzata ad attribuire efficacia esecutiva all'accordo raggiunto dalle parti in conseguenza dell'esito positivo della mediazione. Infatti, il legislatore, valorizzando a tal fine il ruolo dei legali, dispone che, nel caso in cui tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. A tal fine, gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative ed all'ordine pubblico (art. 12, comma 1, del D.lgs. n. 28 del 2010).

Infine, il ruolo dell'avvocato nel procedimento si è posto all'attenzione degli operatori giuridici anche in relazione alla questione, dibattuta anche in ambito giurisprudenziale, della rappresentanza della parte. Infatti, mancando una espressa previsione nel dettato normativo, si discute se, ed eventualmente mediante l'adozione di quali forme, l'avvocato possa cumulare l'esercizio dell'attività di assistenza tecnica, ritenuta di natura obbligatoria, con quella di rappresentanza della parte avente invece carattere facoltativo.


FOCUS GIURISPRUDENZIALE

____

* Tratto da "Il ruolo dell'avvocato nella mediazione - Riferimenti normativi: Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 2, 4, 5, 8, 12", a cura di Federico Ciaccafava, Plus Plus 24 Diritto, Percorso di giurisprudenza - Mediazione civile e commerciale