CCII e adeguati assetti, quando l'applicazione della Business Judgement Rule opera a tutela degli amministratori

Nell'affrontare il tema della responsabilità degli amministratori, occorre chiedersi, innanzitutto, se il nuovo Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (CCII) abbia previsto ulteriori doveri specifici per gli amministratori, considerando che già la Riforma societaria del 2003 aveva introdotto una disciplina sugli assetti organizzativi, amministrativi e contabili nell'ambito delle società per azioni - con diversa modulazione di responsabilità in relazione alla natura dell'incarico e alle competenze dei singoli componenti il consiglio di amministrazione - da ricondursi nell'ambito del loro più generale dovere di diligenza.

In effetti, le previsioni del CCII superano la Riforma del diritto societario del 2003, anche recependo e codificando quanto successivamente statuito dalla giurisprudenza in materia.
In termini di governance, si dà rilevanza all'intera organizzazione aziendale, comprensiva anche delle funzioni sottostanti agli amministratori (e sindaci), le cui procedure e processi devono consentire agli amministratori di assumere decisioni anche prospettiche e un loro costante successivo monitoraggio.

Inoltre l'art. 2086, co.2, c.c., come modificato dal CCII, evidenzia come l'obbligo di creare adeguati assetti organizzativi - tenuto conto della natura e delle dimensioni dell'impresa, « anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale», - sia un obbligo specifico di tutti gli amministratori, in tutti gli enti, in forma collettiva o individuale, come espressione di un principio di corretta gestione imprenditoriale.

Ci si è chiesti se, in relazione al dovere di predisporre gli assetti, operi in favore degli amministratori la tutela della Business Judgement Rule (BJR), importata dalla dottrina americana.

La BJR, dando rilevanza al processo decisionale, tutela gli amministratori dal rischio di essere giudicati responsabili per aver assunto decisioni che si rivelino in seguito errate; ove applicabile, comporta l'insindacabilità giudiziale (col senno di poi) del merito di tali scelte, a condizione che esse siano conformi alla legge e allo statuto sociale, non siano poste in essere dagli amministratori in conflitto d'interesse e siano adottate con un procedimento che utilizzi tutte le informazioni ragionevolmente disponibili in quel momento, tenuto conto delle dimensioni dell'impresa e dell'incidenza sul patrimonio sociale.

Se è vero che gli amministratori non godono della tutela della BJR in relazione al "se" predisporre gli assetti, in quanto obbligo specifico previsto dal CCII che preclude ogni discrezionalità nella decisione, è altrettanto vero che sul "come " predisporre gli assetti agli amministratori rimane un ampio margine di discrezionalità.

In effetti la scelta è molto complessa, in quanto gli assetti non soltanto variano per tipologia e dimensione dell'ente (non può esserci un assetto organizzativo standard, valido per ogni ente), ma possono anche essere influenzati da complessi fattori endogeni ed esogeni all'impresa, tra cui, di grande attualità proprio in questo momento, quelli geopolitici.
Di conseguenza, in tema di responsabilità, qualora gli amministratori omettano, senza alcuna preventiva valutazione, di porre in essere gli assetti, essi non avranno alcuna tutela della BJR in un eventuale successivo sindacato del Giudice, mentre se dovessero decidere, a seguito di un processo decisionale articolato, ragionato e compiuto, di non porre in essere gli assetti, o di porre in essere assetti che dovessero risultare successivamente "inadeguati", essi godrebbero del c.d. "safe harbour" della BJR, e pertanto il Giudice non potrà sindacare il merito di tale decisione, ma dovrà limitarsi a verificare che sia stata una "conscious decision" .

Va infine sottolineato che anche chi nega l'applicabilità della BJR in questi due ultimi casi, ammette che il giudizio successivo debba comunque tenere conto del procedimento decisionale degli amministratori (tra cui la completezza delle informazioni disponibili nel momento della decisione) e dei margini di discrezionalità che la scelta sulla adeguatezza degli assetti comunque comporta, con riferimento non soltanto alla variabilità della tipologia, delle dimensioni e delle caratteristiche dell'impresa, ma anche alla difficoltà di valutazione di fattori esterni alla impresa.
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A cura degli Avv. ti Nicola Canessa, Matteo Maci, Marta Fusco, Studio CBA