Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana i Giudici di Palazzo Spada intervengono in tema di inquinamento elettromagnetico, di risarcimento danni nelle gare pubbliche, di conseguenze sottese all'inottemperanza all'ordine di demolizione di un immobile abusivo, di spesa sanitaria e, infine, di quote latte.
Da parte loro i Tar trattano della pianificazione urbanistica, del porto d'armi e, ancora, di offerta anomala nelle gare pubbliche.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

EMITTENZE RADIOTELEVISIVE - Consiglio di Stato, sezione II, 6 dicembre 2021, n. 8141
Nella sentenza in esame il Consiglio di Stato, adito in merito ad un piano provinciale di localizzazione dell'emittenza radiotelevisiva di una provincia, si sofferma in tema di inquinamento elettromagnetico sottolineando la centralità della disciplina nazionale contenuta nella Legge quadro n. 36/2001 sull'elettromagnetismo. Si sottolinea così come il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia - urbanistica, e il dichiarato intento di esercitare le proprie competenze in materia di governo del territorio, non possano giustificare l'adozione, da parte del Comune, di misure che nella sostanza costituiscano indirettamente una deroga ai limiti di esposizione all'elettromagnetismo come fissati dallo Stato con la cennata Legge quadro.

GARE PUBBLICHE - Consiglio di Stato, sezione V, 6 dicembre 2021, n. 8148
Il Consiglio di Stato, interviene in tema risarcimento danni nelle procedure ad evidenza pubblica osservando come, in tale particolare settore, non sia necessario provare l'elemento soggettivo della Pa. aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria di riferimento.
Le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consenta all'impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell'ente aggiudicatore e dunque della imputabilità soggettiva della lamentata violazione.

IMMISSIONE NEL POSSESSO - Consiglio di Stato, sezione II, 6 dicembre 2021, n. 8145
Intervenuto in materia di abusivismo edilizio il Consiglio di Stato si sofferma in riferimento all'ipotesi dell'immissione nel possesso in conseguenza all'inottemperanza all'ordine di demolizione. Il titolo per l'immissione in possesso del bene e per la trascrizione nei registri immobiliari è costituito dall'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire; per tale atto deve intendersi non il mero verbale di constatazione di inadempienza, atteso il suo carattere endoprocedimentale e dichiarativo delle operazioni effettuate durante l'accesso ai luoghi, ma solo il formale accertamento, che faccia proprio l'esito del verbale e che costituisca, quindi, il titolo ricognitivo idoneo all'acquisizione gratuita dell'immobile al patrimonio comunale delle opere edilizie abusivamente realizzate.

SPESA SANITARIA – Consiglio di Stato, sezione III, 7 dicembre 2021, n. 8164
Il Consiglio di Stato è adito in tema di spesa sanitaria quando sia operativo un piano di rientro dal deficit. Sul presupposto che tanto la fissazione del tetto massimo annuale di spesa sostenibile con il fondo sanitario, per singola istituzione o per gruppi di istituzioni, quanto la determinazione dei preventivi annuali delle prestazioni, risulta essere rimessa ad un atto autoritativo e vincolante di programmazione regionale, e non già ad una fase concordata e convenzionale, consegue la natura centrale e valenza imprescindibile di tale programmazione. Nella sentenza qui in esame, sottolinea il Consiglio di Stato come il piano di rientro dal deficit sanitario non è, ex sé, sufficiente a giustificare l'esclusione di nuove strutture dal regime della contrattualizzazione conseguente all'accreditamento, dovendo la Pa, sempre nel rispetto dei tetti di spesa, valutare l'opportunità di ridimensionare le prestazioni rese a favore dei soggetti già accreditati per consentire l'accesso al mercato di nuovi soggetti.

AGRICOLTURA - Consiglio di Stato, sezione II, 10 dicembre 2021, n. 8212
Ripercorre in sentenza il Consiglio di Stato la travagliata vicenda delle cosiddette quote-latte (sistema di contingentamento produttivo della produzione casearia il cui scopo era quello di ridurre lo squilibrio tra la domanda e l'offerta dello stesso). La Comunità Europea, con il Reg. 3950/92, e poi con il Reg. 1788/2003 e il Reg. 1234/2007, ha ripartito il quantitativo globale garantito (QGG) di latte a ciascun Stato membro in quote individuali da assegnare ai produttori (QRI); questo veniva aggiornato ogni anno prima dell'inizio del periodo di commercializzazione. Nel caso in cui lo Stato membro avesse constatato il superamento del monte di quote assegnato dall'Ue, si procedeva alla quantificazione del prelievo supplementare, pari al 115%, salva, nel periodo contingentale, la possibilità di operare meccanismi di compensazione.

PIANIFICAZIONE URBANISTICA - Tar Milano, sezione II, 9 dicembre 2021, n. 2761
Sottolinea in sentenza il Ga di Milano come, in materia di pianificazione urbanistica, si debba riconoscere al Comune un'ampia discrezionalità, con la conseguenza che la posizione dei privati risulta recessiva rispetto alle determinazioni della Pa, in quanto scelte di merito non sindacabili dal Ga, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà o irragionevolezza manifeste, ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare, potendosi derogare a tale regola solo in presenza di situazioni di affidamento qualificato dei privati ad una specifica destinazione del suolo.
In materia urbanistica, non opera il principio del divieto di reformatio in peius, in quanto in tale settore la Pa gode di un'ampia discrezionalità nell'effettuazione delle proprie scelte, che relega l'interesse dei privati alla conferma (o al miglioramento) della previgente disciplina ad interesse di mero fatto, non tutelabile in sede giurisdizionale.

ARMI - Tar Torino, sezione I, 9 dicembre 2021, n. 1166
Sottolinea in sentenza il Tar Torino come l'Autorità di Ps, perseguendo la finalità di prevenire la commissione di reati e/o di fatti lesivi dell'ordine pubblico, ha un'ampia discrezionalità nel valutare l'affidabilità della persona di fare buon uso delle armi, ragion per cui i provvedimenti concessivi dell'autorizzazione alla detenzione e del porto di armi postulano che il beneficiario sia indenne da mende, osservi una condotta di vita improntata a puntuale osservanza delle norme penali e di tutela dell'ordine pubblico, nonché delle comuni regole di buona convivenza civile, sì che non possano emergere sintomi e sospetti di utilizzo improprio dell'arma in pregiudizio ai tranquilli e ordinati rapporti con gli altri consociati.

OFFERTA ANOMALA - Tar Napoli, sezione V, 9 dicembre 2021, n. 7912
Osserva in sentenza il Tar Napoli come, in materia di gare pubbliche, la valutazione di anomalia dell'offerta costituisca espressione della discrezionalità tecnica della Pa, la cui sindacabilità da parte del Ga è circoscritta entro i limiti della rilevazione di eventuali vizi di carenza istruttoria e/o motivazionale, travisamento di fatto ed illogicità.
Spetta alla parte ricorrente indicare gli elementi da cui possa evincersi l'intrinseca inattendibilità della valutazione effettuata dalla Pa, mentre il sindacato del Ga non può spingersi fino al punto di sostituire quella valutazione con la propria, attraverso un sindacato di merito non esercitabile al di fuori dei casi previsti dalla legge processuale.
 
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Emittenze radiotelevisive – Elettromagnetismo – Comuni (Legge 22 febbraio 2001, n. 36)
È indispensabile una capillare distribuzione sul territorio delle reti di telecomunicazione che, in linea di principio, sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica; è fatto salvo il potere a contenuto pianificatorio dei Comuni di fissare, ai sensi dell'articolo 8, u.c., legge n. 36/2001, criteri localizzativi per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale di tali impianti. Tale norma deve essere interpretata nel senso che la potestà regolamentare dei Comuni, per essere legittimamente esercitata, non deve dettare limiti generalizzati alla localizzazione degli impianti in esame, ma solo disciplinarne il corretto insediamento urbanistico e territoriale, con la possibilità di individuare alcuni siti che, per destinazione d'uso e qualità degli utenti, possano essere considerati sensibili alle immissioni radioelettriche.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 6 dicembre 2021, n. 8141

Gare pubbliche – Aggiudicazione illegittima – Risarcimento danni (Cc, articolo 2043)
Nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l'interesse cosiddetto positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto), sia il danno cosiddetto curriculare (ovvero il pregiudizio subìto dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto). Trattandosi di voci costitutive di danno-evento ex articolo 1223 c.c., conseguenti alla omessa aggiudicazione e stipulazione del contratto, il mancato utile non deve essere calcolato utilizzando il criterio forfettario di una percentuale del 10% del prezzo a base d'asta, ma sulla base dell'utile che effettivamente l'impresa pretermessa avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria. Il mancato utile spetta nella misura integrale solo se il concorrente dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare mezzi e maestranze, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione; il danno curriculare, ferma restando la sua puntuale allegazione, può essere equitativamente liquidato in una percentuale del mancato utile effettivamente provato.
• Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 6 dicembre 2021 n. 8148

Immissione nel possesso – Comune – Provvedimento (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 31)
L'acquisizione gratuita al patrimonio comunale di cui all'articolo 31 Dpr n. 380/2001 rappresenta un'automatica e doverosa conseguenza dell'inottemperanza all'ordine demolitorio dell'opera abusiva; tale atto deve individuare il bene oggetto di acquisizione e la relativa area di sedime, nonché l'eventuale area ulteriore, nei limiti insuperabili del decuplo della superficie abusiva, la cui ulteriore acquisizione deve essere specificamente motivata con riferimento alle norme urbanistiche vigenti. In tale ottica, la Pa è tenuta ad indicare puntualmente, nell'atto di acquisizione, la classificazione urbanistica ed il relativo regime per l'area oggetto dell'abuso edilizio e quindi sviluppare (in base agli indici di fabbricabilità, territoriale o fondiaria, conseguentemente applicabili) il calcolo della superficie occorrente per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, disponendone comunque l'acquisizione - laddove risulti una superficie superiore - nel limite massimo del decuplo dell'area di sedime.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 6 dicembre 2021, n. 8145

Spesa sanitaria – Piano di rientro (Dlgs n. 30 dicembre 1992, n. 502)
Il piano di rientro dal deficit sanitario non rappresenta un fattore impeditivo di nuovi accreditamenti, in quanto esso - pur nel rispetto delle linee programmate di spesa - non preclude ab origine ai nuovi enti accreditati di poter accedere alla successiva fase della contrattualizzazione. La Pa, fermi i tetti di spesa definiti per l'anno in corso o per la proroga dei tetti dell'anno precedente, può valutare di ridimensionare le prestazioni delle strutture già convenzionate per consentire l'accesso alle nuove già accreditate, come può considerare altre misure idonee ad evitare, di fatto, la chiusura del settore all'ingresso di nuovi operatori (Dlgs n. 502/1992). Quello che viene in rilievo è un potere connotato da ampia discrezionalità, posto che deve bilanciare interessi diversi e per certi versi contrapposti, ovvero l'interesse pubblico al contenimento della spesa, il diritto degli assistiti alla fruizione di adeguate prestazioni sanitarie, le aspettative degli operatori privati che si muovono secondo una legittima logica imprenditoriale e l'assicurazione della massima efficienza delle strutture pubbliche che garantiscono l'assistenza sanitaria a tutta la popolazione secondo i caratteri tipici di un sistema universalistico.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 7 dicembre 2021, n. 8164

Agricoltura – Quote latte (Reg. CEE Consiglio, 28 dicembre 1992, n. 3950)
Il mercato unico del settore lattiero-caseario non è (stato) basato, all'interno della Ue, solo su un sistema di prezzi, ma si articola in una serie di misure normative attraverso le quali la stessa Unione ha cercato di controllare la domanda e l'offerta dei prodotti considerati.
All'interno di queste si è inserita la preventiva assegnazione del QRI, o quantitativo individuale, che costituisce la fase iniziale del successivo meccanismo di determinazione del prelievo supplementare conseguente al relativo splafonamento, all'esito anche della prevista compensazione nazionale. In materia, sebbene il Regolamento n. 3950/1992 lasciasse agli Stati membri la scelta se procedere, o meno, ad una riassegnazione della parte inutilizzata del quantitativo di riferimento complessivo a favore dei produttori caseari che avevano effettuato delle consegne eccedentarie, ciò non comportava una liberalità degli stessi quanto alle modalità con cui procedere alle suddette riassegnazioni. Tale riassegnazione, con riguardo al periodo che va fino al 2001, deve essere effettuata tra i produttori che hanno superato i propri quantitativi di riferimento, in modo proporzionale e non secondo criteri di priorità fissati dallo Stato membro.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 10 dicembre 2021, n. 8212

Pianificazione urbanistica – Privati – Osservazioni (Legge 17 agosto 1942, n. 1150)
Le osservazioni presentate in occasione dell'adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio (Legge n. 1150/1942) costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo alla Pa di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree; pertanto, seppure la Pa è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse, essendo sufficiente per la loro reiezione il mero contrasto con i principi ispiratori del piano. Ove si proceda a raggruppare per ambiti omogenei le osservazioni presentate dai privati allora può dirsi che la pianificazione ha seguito delle linee di principio ispiratrici, applicate in maniera uniforme.
• Tar Milano, sezione II, sentenza 9 dicembre 2021, n. 2761

Armi – Porto e detenzione – Divieto (Rd 18 giugno 1931, n. 773, articolo 42)
In tema di rilascio di porto d'armi le pronunce di condanna in sede penale, per quanto remote e superate dalla riabilitazione penale, non perdono rilevanza in senso assoluto, all'effetto estintivo della riabilitazione ricollegandosi semplicemente il venir meno dell'automatismo preclusivo ex articolo 42 Rd n. 773/1931. La Pa conserva il potere di valutare il fatto-reato nella sua obiettiva dimensione storica, espressiva della personalità e della non affidabilità del richiedente al corretto uso delle armi, indipendentemente dalla formale estinzione del reato. Non può negarsi che la Pa abbia la possibilità di trarre argomenti prognostici di segno negativo anche quando, pur non rientrando il reato fra quelli che per la loro consumazione richiedono necessariamente l'uso delle armi, lo stesso appaia, per comune esperienza, indice di una personalità incline al disprezzo di beni di elevata importanza per la collettività.
• Tar Torino, sezione I, sentenza 9 dicembre 2021, n. 1166

Offerta anomala – Tutela giurisdizionale (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50, articolo 97)
In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta non sussiste in capo alla stazione appaltante alcun obbligo di motivazione specifica laddove la stessa non esprima un giudizio di incongruità dell'offerta atteso che è necessario un giudizio particolarmente motivato, solo nell'ipotesi in cui la valutazione di anomalia o meno di un'offerta risulti di segno negativo, ossia esiti, a seguito dell'esame delle giustificazioni prodotte dall'impresa aggiudicataria in sede procedimentale, ovvero acquisite in seno al subprocedimento delineato dall'articolo 97 Dlgs n. 50/2016, in un giudizio finale di non congruità; qualora, invece, il giudizio risulti di segno positivo, dichiarandosi la congruità e bontà dell'offerta e la conseguente aggiudicazione, non si richiede l'assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la positiva valutazione della Pa essere operata anche per relationem alle giustificazioni prodotte, specie ove le stesse si presentino puntualmente motivate.
• Tar Napoli, sezione V, sentenza 9 dicembre 2021, n. 7912