ADR: il punto sulle più recenti sentenze di merito

Questa settimana si propongono le decisioni che, in materia di ADR, si sono soffermate sulle seguenti tematiche o questioni: (i) mediazione obbligatoria, ampliamento del giudizio e domanda riconvenzionale; (ii) mediazione obbligatoria, rappresentanza del difensore e caratteri della procura; (iii) mediazione obbligatoria, primo incontro e oneri delle parti; (iv) mediazione obbligatoria, primo incontro e omessa partecipazione di parte chiamata; (v) mediazione obbligatoria e presentazione dell'istanza; (vi) mediazione obbligatoria, condizione di procedibilità e mancata partecipazione al procedimento di uno degli attori; (vii) mediazione obbligatoria, eccezione o rilievo di improcedibilità e termine decadenziale della prima udienza.


A.D.R. – I PRINCIPI IN SINTESI

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Roma, sezione V civile, sentenza 23 giugno 2021 n. 10960
La pronuncia afferma che il termine che il giudice concede "alle parti" per l'avvio della mediazione non esperita prima dell'introduzione del giudizio ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, deve intendersi riferito, ove il "thema decidendum" risulti già delineato con riferimento ai rispettivi atti introduttivi, non solo alla domanda principale, ma anche a quella riconvenzionale eventualmente proposta dal convenuto.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Roma, sezione V civile, sentenza 23 giugno 2021 n. 10960
La decisione aderisce all'orientamento incline a ritenere che, in sede di mediazione obbligatoria, ai fini della sostituzione della parte nel procedimento, è necessaria una procura speciale sostanziale recante sottoscrizione del delegante autenticata da parte di pubblico ufficiale a ciò autorizzato dalla legge, non essendo valida a tal fine una procura speciale ma tuttavia recante sottoscrizione autenticata dal medesimo difensore delegato.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Prato, sezione civile, sentenza 14 luglio 2021 n. 515
La pronuncia, disattendendo l'eccezione di improcedibilità sollevata dalla parte convenuta a motivo dell'incompetenza territoriale dell'organismo di mediazione adito da parte attrice, precisa che parte chiamata in sede di mediazione è tenuta, pena l'impossibilità di sollevare i relativi profili di illegittimità non denunziati nel successivo giudizio, a rilevare, già in sede di primo incontro innanzi al mediatore, gli impedimenti che ostacolano la partecipazione effettiva al procedimento.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Bari, sezione IV civile, sentenza 4 agosto 2021 n. 2994
Nell'ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la decisione afferma che la mancata comparizione della parte che non abbia assunto l'iniziativa costituisce comportamento valutabile ai sensi dell'articolo 116 del Cpc ma non attinge alla condizione di procedibilità della domanda.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Sulmona, sezione civile, sentenza 6 settembre 2021 n. 192
In tema di mediazione obbligatoria, non sussiste alcuna irregolarità nell'avvio della procedura di mediazione nel caso in cui la domanda sia stata proposta dal difensore e non dalla parte, posto che non vi è alcuna disposizione di legge che impone che l'istanza per la mediazione debba essere presentata dalla parte personalmente e non già dal proprio difensore.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Rimini, sezione civile, sentenza 8 settembre 2021 n. 788
La decisione specifica che, in tema di mediazione obbligatoria, la mancata partecipazione al procedimento di uno degli attori non soddisfa, nei riguardi dello stesso, la condizione di procedibilità della domanda.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – Tribunale di Milano, sezione VI civile, sentenza 21 settembre 2021 n. 7571
Nell'ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la pronuncia ribadisce che, giusta il disposto dell'articolo 5, comma 1-bis, del Dlgs n. 28 del 2010, l'eccezione di improcedibilità della domanda monitoria formulata dall'opponente solo in sede di precisazione delle conclusioni risulta ampiamente tardiva.

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A.D.R. – IL MASSIMARIO

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità della domanda – Ampliamento del giudizio – Domanda riconvenzionale – Regime applicabile – Individuazione. (Cpc, articoli 36 e 167; Dlgs 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, il termine che il giudice concede "alle parti" per l'avvio della mediazione non esperita prima dell'introduzione del giudizio ai sensi dell'art. 5 del D.lgs. n. 28 del 2010, è da intendersi conferito alla "parte più diligente" e non va interpretato nel senso di avvio di distinti ed autonomi procedimenti di mediazione essendo solo necessario e sufficiente che quanto richiesto dalle parti nei rispettivi atti introduttivi costituisca l'oggetto della discussione portata innanzi al mediatore. Tale interpretazione è del tutto in linea con il principio di ragionevole durata del processo e di equilibrata relazione tra procedimento giudiziario e mediazione e rispecchia anche un'esigenza di ordine logico che è quella di garantire che la discussione sulla domanda riconvenzionale (autonoma e distinta rispetto a quella principale) si svolga nello stesso procedimento in quanto essa da sola non è generalmente idonea, per lo più dopo il fallimento del procedimento di mediazione sulla domanda principale, a comporre la lite. Tale regola vale ove la mediazione sia stata esperita nel corso del giudizio a seguito del termine concesso dal giudice, vale a dire quando il "thema decidendum" risulta già delineato anche per la domanda riconvenzionale avanzata dal convenuto. Ne consegue che, salva l'ipotesi residuale nella quale il fatto costitutivo della domanda riconvenzionale sia sorto successivamente all'esperimento del procedimento di mediazione avviato – il quale potrebbe produrre una variazione degli interessi in gioco e, dunque, dell'esito stragiudiziale della controversia, (in tale ipotesi è sostenibile l'orientamento secondo cui il tentativo di conciliazione dovrebbe considerarsi obbligatorio anche per la domanda riconvenzionale c.d. inedita), – non vi è, rispetto alle domande riconvenzionali, già oggetto di contraddittorio tra le medesime parti, alcun obbligo di esperire un ulteriore ed autonomo tentativo di mediazione. Del resto, l'applicazione del citato art. 5 alle domande proposte in corso di causa può portare ad una molteplicità di rinvii del processo e ad un aumento esponenziale dei costi per le parti che non corrisponde alla logica dell'istituto (Nel caso di specie, il giudice adito, rilevato dal verbale del procedimento di mediazione, incardinato da parte attrice e conclusosi con esito negativo, che la domanda riconvenzionale avanzata da parte convenuta aveva costituito oggetto della discussione in sede di mediazione alla quale la stessa aveva partecipato, ha ritenuto infondata l'eccezione di improcedibilità sollevata dalle attrici in merito alla domanda riconvenzionale medesima).
• Tribunale di Roma, sezione V civile, sentenza 23 giugno 2021 n. 10960 – Giudice Berti

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Partecipazione della parte – Sostituzione – Ammissibilità – Difensore della parte – Conferimento del potere di rappresentanza sostanziale – Forma – Procura speciale sostanziale – Sottoscrizione autenticata dal medesimo difensore delegato – Idoneità – Esclusione – Sottoscrizione del delegante autenticata da parte di un pubblico ufficiale – Necessità. (Cpc, articoli 83 e 185; Cc, articoli 1387 e 1392; Dlgs 28/2010, articoli 5 e 8)
In tema di mediazione obbligatoria, ai fini della sostituzione della parte nel procedimento ad opera del difensore, è necessaria una procura speciale sostanziale recante sottoscrizione del delegante autenticata da parte di pubblico ufficiale a ciò autorizzato dalla legge, non essendo valida a tal fine una procura speciale ma tuttavia recante sottoscrizione autenticata dal medesimo difensore delegato (Nel caso di specie, il giudice adito, rilevato che dalle procure depositate in giudizio la sottoscrizione delle parti attrici risultava autenticata dallo stesso difensore, privo tuttavia di un siffatto potere di autentica, ha ritenuto non si non si fosse verificata alcuna valida comparizione delle stesse innanzi all'organismo di mediazione, con conseguente declaratoria di improcedibilità delle domande giudiziali proposte in quanto il tentativo deflattivo doveva considerarsi "tamquam non esset). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezione civile III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473).
• Tribunale di Roma, sezione V civile, sentenza 23 giugno 2021 n. 10960 – Giudice Berti

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità della domanda – Primo incontro – Parte chiamata – Denunzia di impedimenti che ostacolano la partecipazione effettiva al procedimento – Necessità – Inottemperanza – Successivo giudizio – Deduzione di profili di illegittimità del procedimento di mediazione non denunziati in sede di primo incontro – Ammissibilità – Esclusione. (Dlgs 28/2010, articoli 4, 5 e 8)
In tema di mediazione obbligatoria, il legislatore ha delineato per il procedimento una precisa scansione, sicché, ai sensi dell'art. 5 del D.lgs. n. 28 del 2010, un momento della fase di mediazione, quello del primo incontro davanti al mediatore, è dedicato a valutare se sussistano le condizioni perché essa possa proseguire proficuamente, anche al fine di contenere i costi della procedura. In quel frangente, le parti dovranno allora rendere nota la loro eventuale disponibilità ad una soluzione transattiva ma anche, e ciò vale soprattutto per la parte convocata, l'esistenza di eventuali impedimenti (giustificato motivo di assenza, assenza del difensore o incompetenza per territorio dell'organismo di mediazione) alla loro partecipazione effettiva alla mediazione. Così facendo, esse avranno modo di rimuovere l'ostacolo eventualmente verificatosi poiché, a seconda della sua natura, la parte priva di difensore potrà nominarlo entro una successiva seduta, quella impossibilitata a partecipare di persona potrà ottenere un rinvio e quella che avesse rilevato l'incompetenza del mediatore darà di fatto alla controparte la possibilità di aderire all'eccezione riattivando il procedimento presso l'organismo territorialmente competente. Ne consegue che la parte che rimanga inerte e silente in fase di mediazione, assumendo così una posizione assimilabile a quella del contumace in giudizio, non avrà diritto a far valere in sede giudiziale l'illegittimità del procedimento di mediazione sotto uno qualsiasi dei predetti profili e potrà evitare solo le conseguenze previste dall'art. 8, comma 4-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010 se dimostrerà in giudizio la sussistenza di un giustificato motivo di assenza (Nel caso di specie, il giudice adito ha disatteso l'eccezione di improcedibilità della domanda sollevata da parte della convenuta sul presupposto che il tentativo obbligatorio di conciliazione era stato effettuato presso la sede di un organismo non rientrante nel circondario del giudice territorialmente competente).
• Tribunale di Prato, sezione civile, sentenza 14 luglio 2021 n. 515 – Giudice Sirgiovanni

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Primo incontro – Mancata comparizione di parte chiamata – Conseguenze. (Cpc, articolo 116; Dlgs 28/2010, articoli 5 e 8)
In tema di mediazione obbligatoria, sia l'interpretazione letterale che quella sistematica degli artt. 5 e ss. del D.lgs. n. 28 del 2010 inducono ad un'interpretazione dell'ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale e depongono nel senso che l'onere della parte che intenda agire in giudizio di dar corso alla mediazione obbligatoria possa ritenersi adempiuto con l'avvio della procedura di mediazione e con la comparizione al primo incontro davanti al mediatore, all'esito del quale, ricevute dal mediatore le necessarie informazioni in merito alla funzione ed alle modalità di svolgimento della mediazione, può liberamente manifestare il suo parere negativo sulla possibilità di utilmente iniziare ("rectius" proseguire) la procedura di mediazione; che solo se le parti gli danno il via per procedere alla successiva fase di discussione, il mediatore andrà avanti, interloquendo con le parti fino a proporre o a far loro proporre una possibile soluzione, altrimenti si arresterà alla fase preliminare; che non andrà in ogni caso avanti, dando atto dell'esito negativo della mediazione, se il potenziale convenuto non compare, o se compare e dichiara di non essere interessato alla mediazione. Di tale comportamento si potrà eventualmente tenere conto nel successivo giudizio, come prevede l'art. 8, comma, 4-bis, del citato D.lgs. n. 28 del 2010 cosicché la mancata comparizione della parte che non abbia preso l'iniziativa è sì comportamento valutabile ai sensi dell'art. 116 cod. proc. civ. ma non attinge alla condizione di procedibilità della domanda (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il giudice adito ha disatteso l'eccezione di improcedibilità della domanda di cui al ricorso monitorio sollevata dall'opponente per l'assenza della banca opposta in sede di mediazione). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezione civile III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473).
• Tribunale di Bari, sezione IV civile, sentenza 4 agosto 2021 n. 2994 – Giudice Angarano

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Istanza di mediazione – Presentazione ad opera del difensore della parte istante – Ammissibilità. (Dlgs 28/2010, articoli 4 e 5)
In tema di mediazione obbligatoria, non sussiste alcuna irregolarità nell'avvio della procedura di mediazione nel caso in cui la domanda sia stata proposta dal difensore e non dalla parte, posto che non vi è alcuna disposizione di legge che impone che l'istanza per la mediazione debba essere presentata dalla parte personalmente e non dal proprio difensore (Nel caso di specie, il giudice adito ha ritenuto infondata l'eccezione di improcedibilità sollevata dal convenuto che aveva lamentato che l'attore aveva presentato la domanda di mediazione tramite il suo avvocato senza avere una procura sostanziale "ad hoc").
• Tribunale di Sulmona, sezione civile, sentenza 6 settembre 2021 n. 192 – Giudice Sarnelli

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità – Parte istante – Mancata partecipazione al procedimento di uno degli attori – Improcedibilità della domanda – Sussistenza – Fondamento. (Dlgs 28/2010, articoli 5 e 8)
In tema di mediazione obbligatoria, la mancata partecipazione al procedimento di uno degli attori non soddisfa, nei riguardi dello stesso, la condizione di procedibilità della domanda. Tale conclusione si impone sulla base della considerazione per cui l'art. 5, comma 2-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010 prevede che la condizione di procedibilità si considera avverata se non viene raggiunto l'accordo all'esito del primo incontro di mediazione, previsione che va ritenuta applicabile ai casi in cui le parti onerate dell'instaurazione del procedimento siano state effettivamente presenti all'incontro. Inoltre, la previsione di cui all'art. 8, comma 4–bis, del medesimo D.lgs. n. 28 del 2010, non ha la portata di escludere la conseguenza dell'improcedibilità, bensì costituisce previsione applicabile a tutti i casi in cui la mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione non impedisca la prosecuzione del giudizio come nel caso in cui la parte assente sia quella non onerata dell'instaurazione del procedimento (Nel caso di specie, relativo ad una controversia relativa alla materia dei contratti bancari, il giudice adito, ha ritenuto fondata l'eccezione di improcedibilità della domanda di uno degli attori sollevata dalla banca convenuta in quanto quest'ultimo non aveva partecipato al procedimento di mediazione).
• Tribunale di Rimini, sezione civile, sentenza 8 settembre 2021 n. 788 – Giudice Lico

Procedimento civile – Procedimento di mediazione – Mediazione obbligatoria – Condizione di procedibilità – Eccezione di parte o rilievo officioso – Termine decadenziale della prima udienza – Inosservanza – Deduzione solo in sede di precisazione delle conclusioni – Tardività – Sussistenza – Fattispecie in tema di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo in controversia attinente alla materia dei contratti bancari. (Cpc, articoli 633 e 645; Dlgs 28/2010, articolo 5)
In tema di mediazione obbligatoria, l'art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010 dispone che l'improcedibilità della domanda deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Da ciò consegue che, ove in sede di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (nel quale l'onere di promuovere la procedura di mediazione è allocato a carico della parte opposta), né l'attrice opponente-convenuta in senso sostanziale, né il giudice adito abbiano rilevato la predetta omissione alla prima udienza, la relativa doglianza, formulata solo in sede di precisazione delle conclusioni, risulta ampiamente tardiva (Nel caso di specie, relativo ad un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo emesso per il pagamento del saldo debitore di un conto corrente bancario, il giudice adito, pur a fronte della pacifica circostanza che non era stato esperito alcun procedimento di mediazione in violazione dell'art. 5, comma 1–bis, del D.lgs. n. 28 del 2010, ha disatteso la doglianza formulata da parte attrice, in quanto solo nelle conclusioni precisate nella relativa udienza quest'ultima aveva chiesto la revoca del decreto ingiuntivo opposto anche per il mancato esperimento del procedimento di mediazione e nella comparsa conclusionale aveva poi allegato che dall'improcedibilità della domanda conseguiva la revoca del decreto medesimo). (Riferimenti giurisprudenziali: Cassazione, sezioni civili unite, sentenza 18 settembre 2020, n. 19596).
• Tribunale di Milano, sezione VI civile, sentenza 21 settembre 2021 n. 7571 – Giudice Massari