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M&A Insurance, quali implicazioni legali?

di Cristina Gabardi e Claudio Grisanti*

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Tratto da Top24 e Smart24

Con il termine Transactional Risk Insurance o più semplicemente M&A Insurance si suole intendere l'insieme di diverse soluzioni assicurative in grado di rispondere alle esigenze di venditori e acquirenti. Tra questi prodotti figurano le polizze assicurative Warranty and Indemnity ("W&I"), le polizze assicurative Contingent Special Risk e le polizze Tax Liability.

Le operazioni straordinarie sono transazioni complesse, frequentemente caratterizzate dalla presenza di molteplici parti. Ognuna di tali operazioni presenta tipologie di rischi sottesi ed aspetti problematici del tutto nuovi e unici che le parti in gioco devono necessariamente tenere in considerazione nell'ambito della negoziazione.

Da un lato, infatti, gli acquirenti richiedono chiarezza sui rischi che stanno acquisendo e, dall'altro, i venditori hanno bisogno di certezza che tali rischi vengano rimossi dalla propria sfera al fine di garantirsi una transazione priva di ripercussioni.

Per esempio, tematiche quali le garanzie contrattuali, le controversie in corso o gli aspetti fiscali possono avere un impatto sulla buona riuscita del deal. Pertanto, gli acquirenti e i venditori pongono una sempre maggiore attenzione su tali aspetti. Nasce così l'esigenza di ricorrere a soluzioni assicurative che possano mitigare i possibili rischi, facilitando altresì le negoziazioni e la chiusura di un affare.

Con il termine Transactional Risk Insurance o più semplicemente M&A Insurance si suole intendere l'insieme di diverse soluzioni assicurative in grado di rispondere alle esigenze di venditori e acquirenti. Tra questi prodotti figurano le polizze assicurative Warranty and Indemnity ("W&I"), le polizze assicurative Contingent Special Risk e le polizze Tax Liability.

Tra questi il prodotto assicurativo, ad oggi sicuramente più conosciuto ed impiegato nel mercato italiano, risulta essere l'assicurazione dei rischi connessi alle operazioni straordinarie ed in particolare derivante dalla violazione delle representations and warranties, ossia le dichiarazioni e garanzie che il venditore rilascia al compratore nell'ambito del contratto di acquisizione (cd. W&I).

Dalle sue origini, quale prodotto assicurativo di prassi anglosassone cui le parti facevano marginalmente ricorso nell'ambito di qualche operazione di private equity, l'impiego delle W&I è notevolmente cresciuto fino a diventare, ai giorni nostri, un prodotto fondamentale per la gestione dei rischi connessi alle operazioni straordinarie, sia esso richiesto degli acquirenti o dai venditori. Come noto, l'utilizzo delle W&I è stato molto dibattuto alla luce dell'esclusione regolata dall'articolo 4, comma 2 del Regolamento ISVAP n. 29/2009 che prevede la non assicurabilità di sopravvenienze passive o minusvalenze su elementi patrimoniali derivanti da valutazioni conseguenti ad operazioni straordinarie di impresa.

Nel mese di luglio 2019, l'IVASS si è finalmente pronunciata su tale esclusione precisando che - ferma l'applicazione dell'articolo 4 del regolamento sopraccitato - è ammessa la sottoscrizione di polizze W&I (sia seller che buyer side) a copertura - rispettivamente - dell'obbligo di indennizzo del venditore e le perdite subite dall'acquirente in relazione alla violazione delle representations and warranties se:

(i) stipulate dal venditore, laddove siano finalizzate ad assicurare il rischio derivante dagli obblighi di indennizzo del venditore stesso in caso di violazione delle specifiche dichiarazioni e garanzie rese da quest'ultimo all'acquirente nell'ambito di un'operazione straordinaria di impresa;

(ii) stipulate dal compratore, laddove basate su circoscritti ed individuati impegni non derivanti da valutazioni, suscettibili di un'adeguata stima attuariale del rischio e idonee a dar luogo ad indennizzi non coincidenti con il corrispettivo dell'operazione straordinaria di impresa.

Nell'ambito delle polizze W&I, un ulteriore prodotto che vale la pena menzionare è la polizza "Fundwrapper" o "End of Fund Life" , una polizza assicurativa seller side che assicura le passività residue derivanti dalle attività di investimento di un fondo, permettendo a quest'ultimo di procedere alla liquidazione e distribuzione dei proventi finali agli investitori.

L'impiego di tale polizza si è rivelato strumento strategico per i gestori di fondi al fine di massimizzare il rendimento, assicurando una cd. " clean exit ", riducendo i costi di amministrazione del fondo e, infine, consentendo una distribuzione finale più efficiente.

Negli ultimi anni, come detto, lo scenario europeo di M&A Insurance ha assistito ad un importante incremento dei prodotti assicurativi volti a rispondere alle più diverse esigenze.

Tra questi le polizze rischio specifico - aventi ad oggetto la copertura di rischi connessi a danni di tipo ambientale, potenziali violazioni di diritti di proprietà intellettuale e contestazioni di permessi o autorizzazioni amministrative (cd. Contingent Special Risks) o connessi ad azioni minacciate o pendenti (cd. Litigation Buy-out) – sembrano essere tra le soluzioni più adottate dai clienti che si rivolgono alle agenzie di underwriting presenti sul mercato.

Infine, le polizze Tax Liability sono coperture a fronte di rischi fiscali individuati dalle parti nel corso delle attività di due diligence precedenti all'operazione di compravendita. Tali prodotti vengono realizzati "su misura" dopo aver analizzato la potenziale passività che deve essere considerata accettabile per l'appetito degli assicuratori. Non vi sono a priori tematiche escluse da siffatte coperture che includono potenzialmente anche le materie tradizionalmente escluse dalle polizze W&I (quali il transfer pricing, le contestazioni delle amministrazioni fiscali già formalizzate nonché i contenziosi in corso).

Tuttavia, il rischio deve essere valutato nell'ottica della sua sostenibilità verificando la sussistenza di validi argomenti per fronteggiare i rilievi dell'amministrazione finanziaria. In questo senso è importante sottolineare che il rischio viene valutato non considerando la possibilità di una contestazione delle autorità quanto il grado di rischio che le pretese fiscali divengano definitive a seguito di un contenzioso.

Per concludere, nonostante la crisi fronteggiata a causa della pandemia da Covid-19 abbia causato un notevole sconvolgimento nell'economia globale, inizialmente frenando l'attività di M&A, assistiamo oggi ad un picco significativo ed ad una forte ripresa in quest'ambito. I dati disponibili in relazione all'anno 2021 appena concluso dimostrano, infatti, come le assicurazioni siano diventate parte integrante delle operazioni di M&A, giocando un ruolo fondamentale nel trasferimento del rischio e nella conclusione delle operazioni.

*a cura degli avv.ti Avv. Cristina Gabardi e Claudio Grisanti, Partner di Osborne Clarke in Italia

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