Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di questa settimana il Consiglio di Stato è intervenuto in tema di destinazione urbanistica, di conseguenze all'inottemperanza all'ordine di demolizione di un immobile abusivo, di offerta anomala nelle gare pubbliche, di ammissione agli esami di Stato per l'abilitazione professionale e, infine, di agricoltura (quote latte).
Da parte loro i Tar hanno trattato dell'immigrazione, della sanatoria edilizia e, infine, del risarcimento danni in caso di mancata assunzione al pubblico impiego.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

DESTINAZIONE URBANISTICA - Consiglio di Stato, sezione VI, 28 febbraio 2022 n. 1378
L'intervento qui in esame del Consiglio di Stato mette in evidenza come sia compito della Pa verificare il rispetto della destinazione urbanistica propria di un fondo da parte dell'intervento edilizio per il quale sia chiamata a dare il suo assenso.
Essendo la destinazione d'uso oggettiva (riferita cioè alla tipologia di attività generalmente ammissibile), e non meramente soggettiva, consegue che il rispetto della destinazione urbanistica dell'immobile riguarda la parte che legittimamente, in base alla pianificazione ed al titolo, utilizza il bene.
In sede di rilascio del titolo edilizio gravano a carico del Comune una serie di doveri, fermo restando che detto ente non è tenuto a svolgere indagini al fine di appurare l'effettiva esistenza della legittimazione del richiedente, ma deve limitarsi ad effettuare valutazioni sommarie, basate su prove di facile apprezzamento.
L'amministrazione deve in tal sede condurre un'attività istruttoria il cui scopo non è quello di risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in merito all'assetto proprietario degli immobili bensì quello di accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente.

ACQUISIZIONE GRATUITA - Consiglio di Stato, sezione VI, 1 marzo 2022 n. 1439
Intervenuto in materia di repressione degli abusi edilizi il Consiglio di Stato si sofferma sull'atto di acquisizione al patrimonio comunale che costituisce il titolo per l'immissione in possesso e per la trascrizione dell'acquisto della proprietà in capo al Comune.
Precisamente, una volta che all'ordine di demolizione (non impugnato) non sia stata data piena e integrale esecuzione, entro il termine di legge, l'acquisizione al patrimonio comunale costituisce un effetto automatico e indefettibile senza che vi sia spazio per valutazioni discrezionali da parte dell'Amministrazione; trattasi quindi di misura di carattere sanzionatorio che consegue automaticamente all'inottemperanza dell'ordine di demolizione.
Secondo l'adito Collegio di Palazzo Spada - in assenza dell'impugnazione dell'ordinanza di demolizione - il ricorso avverso il provvedimento di accertamento dell'inottemperanza a detto ordine, e di acquisizione al patrimonio comunale, è inammissibile, salvo che non si facciano valere vizi propri di quest'ultimo.
Si esclude, in tal modo, l'autonoma impugnabilità di tale provvedimento di accertamento, e di acquisizione, in carenza di autonoma impugnazione dell'ingiunzione a demolire; naturalmente, ciò non esclude che il provvedimento di acquisizione possa essere autonomamente impugnato per vizi propri.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - Consiglio di Stato, sezione IV, 1 marzo 2022 n. 1445
Osservano i Giudici di Palazzo Spada come, in materia di gare pubbliche, la verifica di anomalia dell'offerta sia un sub-procedimento che non ha natura sanzionatoria né è volto alla ricerca di singoli errori, perché non ha ad oggetto soltanto particolari voci di costo, avendo carattere globale e sintetico ed essendo diretto a verificare l'attendibilità dell'offerta complessiva, sicché la presenza di singoli scostamenti non giustificati resta ininfluente, se non ne emerge l'incidenza rispetto all'offerta globalmente intesa.
La verifica di congruità dell'offerta costituisce espressione di un potere connotato da discrezionalità tecnica della Pa e compito del Ga è verificare se il potere della stazione appaltante sia stato esercitato conformemente a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza.
Grava a carico di chi contesta l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il Ga possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale della Pa sia stata, in concreto, manifestamente irragionevole, ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati; il ricorrente può introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l'organo deputato all'esame dell'anomalia.

LIBERA PROFESSIONE - Consiglio di Stato, sezione VII, 2 marzo 2022 n. 1492
La controversia all'esame del Consiglio di Stato ha ad oggetto la sussistenza dei requisiti per l'ammissione agli esami di Stato per l'abilitazione all'esercizio della libera professione di Perito Industriale e di Perito Industriale laureato.
Si sottolinea in sentenza come la libertà di scegliere il lavoro ex articolo 4 Cost. non sia incondizionata, ma, per l'esercizio di determinate professioni, venga subordinata da altro precetto di rango costituzionale (l'articolo 33, IV, Cost.) al conseguimento dell'abilitazione, e cioè a una condizione posta a tutela di interessi della collettività, di tal ché: a) il soddisfacimento dell'interesse pubblico si realizza attraverso la determinazione, da parte della Legge, dei requisiti di ammissione e del contenuto dell'esame; b) la tutela fornita dall'ordinamento alla pretesa dell'aspirante a esercitare la professione è di tipo mediato e riflesso.
Sussiste quindi la giurisdizione del Ga quanto alle controversie concernenti l'accesso e lo svolgimento dell'esame di abilitazione, comprese quelle inerenti alla verifica del possesso dei requisiti di ammissione, non valendo in contrario il carattere vincolato di detta verifica e l'assenza di discrezionalità in capo alla Pa nell'effettuarla.

AGRICOLTURA – Consiglio di Stato, sezione II, 4 marzo 2022 n. 1554
Adito in materia di quote latte il Consiglio di Stato osserva come sebbene l'articolo 2, paragrafo 1, Reg. n. 3950/1992 abbia lasciato agli Stati membri Ue la scelta se procedere o meno ad una riassegnazione della parte inutilizzata del quantitativo di riferimento complessivo a favore dei produttori che avevano effettuato delle consegne eccedentarie, ciò non comporta (né ha comportato) una liberalità degli stessi quanto alle modalità con cui procedere alle suddette riassegnazioni.
Tale riassegnazione, invero, con riguardo al periodo che va fino al 2001, deve essere effettuata tra i produttori che hanno superato i propri quantitativi di riferimento, in modo proporzionale e non secondo criteri di priorità fissati dallo Stato Membro.
È dunque la ripartizione dei quantitativi di riferimento inutilizzati, vale a dire la riassegnazione di tali quantitativi, a dover essere effettuata in modo "proporzionale ai quantitativi di riferimento a disposizione di ciascun produttore" e il contributo dei produttori al pagamento del prelievo dovuto è, quanto ad esso, stabilito in base al superamento del quantitativo di riferimento di cui dispone ciascun produttore.

PERMESSO DI SOGGIORNO – Tar Lombardia, Milano, sezione I, 2 marzo 2022 n. 495
Intervenuto in materia di immigrazione osserva il Tar Milano come costituisca presupposto per il rinnovo del permesso di soggiorno, in base al combinato disposto di cui agli articoli 4, III, Dlgs n. 286/1998 e 13, II, Dpr n. 394/1999, la disponibilità - da parte dello straniero istante - di un reddito, da lavoro o da altra fonte lecita, sufficiente al proprio sostentamento.
Tale requisito non è eludibile ai fini del rilascio e del rinnovo del permesso di soggiorno, in quanto attiene alla sostenibilità dell'ingresso e della permanenza dello straniero nella comunità nazionale, al suo inserimento nel contesto lavorativo e alla capacità di contribuire con il proprio impegno allo sviluppo economico e sociale del Paese, essendo finalizzato ad evitare l'inserimento di soggetti che non siano in grado di offrire un'adeguata contropartita in termini di lavoro e di partecipazione fiscale alla spesa pubblica. La dimostrazione di un reddito di lavoro o di altra fonte lecita di sostentamento è garanzia che il cittadino extracomunitario non si dedichi ad attività illecite o criminose.
Grava sullo straniero richiedente il rinnovo del titolo di soggiorno l'onere di fornire la dimostrazione della disponibilità di un reddito sufficiente proveniente da fonte lecita,

SANATORIA EDILIZIA – Tar Campania, Napoli, sezione II, 2 marzo 2022 n. 1401
Sottolinea in sentenza il Tar Napoli, adito in materia di abusivismo edilizio, come la presentazione di un'istanza di accertamento di conformità - o sanatoria ordinaria - (ex articolo 36 Dpr n. 380/2001) non sia idonea ad incidere sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione già adottata , determinando unicamente la sospensione dell'efficacia della stessa, sino alla formazione del silenzio rigetto, ovvero sino alla definizione del procedimento di sanatoria con provvedimento espresso.
L'accertamento di conformità si traduce nella regolarizzazione di abusi solo formali, in quanto l'opera è stata sì effettuata senza il preventivo titolo, o in difformità dallo stesso, ma al tempo stesso senza violare la disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione, che a quello di presentazione della domanda (cosiddetta doppia conformità).
La regola generale per la definizione del procedimento di sanatoria è la sua conclusione in 60 giorni: l'articolo 36 citato, al comma terzo, fissa in tale termine quello entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi con adeguata motivazione, decorsi il quale la richiesta si intende rifiutata.
Il silenzio dell'Amministrazione sulla istanza de qua ha un valore legale tipico di rigetto e cioè costituisce una ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.

PUBBLICO IMPIEGO – Tar Lazio, Roma, sezione II quater, 3 marzo 2022 n. 2518
Il Ga di Roma si sofferma su profili risarcitori – avuto riguardo al lucro cessante - in caso di tardiva costituzione del rapporto di lavoro per fatto illecito dell'amministrazione (fattispecie cui accomuna l'ipotesi della mancata costituzione di un rapporto di collaborazione, alla quale la Pa era tenuta).
Si precisa così che la liquidazione del danno, provato nella sua esistenza, ma non dimostrabile nel suo preciso ammontare, deve essere effettuata in via equitativa e tenendo, altresì, conto del fatto che l'interessato, nel periodo di riferimento, abbia, o meno, comunque svolto attività lavorativa in favore dell'amministrazione che avrebbe dovuto assumerlo.
Grava sull'interessato (ricorrente) l'onere di dimostrare di non avere potuto rivolgere le proprie energie alla cura di altri interessi e attività lavorative da cui potrebbe aver tratto un utile.
 
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO

Destinazione urbanistica – Rispetto – Verifica (Dpr 6 giugno 2001, n. 380)
In materia di rilascio del titolo edilizio il rispetto della destinazione urbanistica deve essere tanto verificabile, quanto in concreto verificato, dalla Pa in sede di istruttoria (Dpr n. 380/2001). In ipotesi di progetto edilizio che si mostri non inequivoco quanto alla destinazione d'uso dell'opera, spetta al richiedente il titolo dimostrare che l'uso che intende fare è conforme al dettato dello strumento urbanistico.
Il giudizio di compatibilità di un'opera edilizia rispetto alla destinazione urbanistica dell'area interessata tende ad indagare l'idoneità, dell'opera medesima, a soddisfare esigenze riconducibili a quello che può considerarsi, secondo un parametro oggettivo, il normale sfruttamento dell'area in un dato momento storico, in conformità alla destinazione ad essa impressa dallo strumento urbanistico generale; pertanto, se e nella misura in cui un'opera, o intervento edilizio, sia oggettivamente funzionale ad assicurare taluna delle indicate esigenze, la compatibilità urbanistica non può essere disconosciuta, salvo che la norma urbanistica non ponga un esplicito divieto, e, di converso, la compatibilità urbanistica non può essere negata per il solo fatto che l'intervento edilizio non venga esplicitamente individuato dalla norma urbanistica tra gli interventi ammessi.
Atteso che la destinazione d'uso è oggettiva, e non meramente soggettiva, consegue che il rispetto della destinazione urbanistica dell'immobile riguarda la parte che legittimamente, in base alla pianificazione ed al titolo, utilizza il bene.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 28 febbraio 2022 n. 1378

Acquisizione gratuita – Tutela giurisdizionale (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 31)
È inammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento di accertamento dell'inottemperanza all'ordine di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale della costruzione abusiva e dell'area di sedime nel caso di mancata impugnazione dell'ingiunzione a demolire, a meno che non si facciano valere vizi propri degli atti in questione.
La sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all'ordine di remissione in pristino, per quanto conseguenza di diritto (articolo 31, III, Dpr n. 380/2001) richiede, comunque, un provvedimento amministrativo che definisca l'oggetto dell'acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell'area sottratta al privato.
Per atto di accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire deve intendersi non il mero verbale di constatazione di inadempienza, atteso il suo carattere endoprocedimentale e dichiarativo delle operazioni effettuate durante l'accesso ai luoghi, ma solo il formale accertamento, che faccia proprio l'esito del verbale e che costituisca, quindi, il titolo ricognitivo idoneo all'acquisizione gratuita dell'immobile al patrimonio comunale.
È solo l'aspetto quantitativo dell'acquisizione che, presentando margini di discrezionalità, può essere censurato in sede di ricorso, proposto esclusivamente avverso l'acquisizione al patrimonio indisponibile dell'ente dell'immobile abusivo, in conseguenza dell'ordine di demolizione non opposto in sede giurisdizionale amministrativa.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 1 marzo 2022 n. 1439

Anomalia dell'offerta – Tutela giurisdizionale (Dlgs 12 aprile 2016 n. 50, articolo 97)
In materia di sindacato giurisdizionale sulla legittimità delle valutazioni rese dalle stazioni appaltanti in ordine alla congruità dell'offerta sospetta di anomalia (articolo 97 Dlgs n. 50/2016) operano i seguenti principi di diritto:
a) il sindacato del Ga sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della Pa , in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione;
b) le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il Ga ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica;
c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto;
d) nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica il giudizio sull'anomalia dell'offerta presuppone una valutazione globale e sintetica sulla complessiva affidabilità della stessa con la conseguenza che sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, senza che ciò determini una modifica del punctum individuationis dell'offerta.
• Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 1 marzo 2022, n. 1445

Libera professione - Abilitazione – Tutela giurisdizionale (Dlgs 2 luglio 2010, n, 104, articolo 31)
Il controllo dei requisiti di ammissione ad un esame di abilitazione è demandato alla Pa per la cura e la tutela degli interessi della collettività. La circostanza che il potere amministrativo sia vincolato (essendo il suo esercizio predeterminato dalla legge nell'an e nel quomodo) non trasforma detto potere in una categoria civilistica, quando la Pa eserciti una funzione di verifica, controllo, accertamento tecnico dei presupposti previsti dalla legge, quale soggetto incaricato della cura di interessi pubblici generali, esulanti dalla propria sfera patrimoniale.
Un tale potere vincolato resta espressione di supremazia o di funzione, con il corollario che dalla sua natura vincolata derivano conseguenze non sul piano della giurisdizione, ma su quello delle tecniche di tutela (articolo 31, III, Dlgs n. 104/2010): dunque l'attività della Pa, per il solo fatto di essere vincolata, non cessa di essere un'attività autoritativa e di tradursi in atti aventi natura non già paritetica, bensì provvedimentale, sottoposti alla giurisdizione del Ga.
La natura vincolata dell'attività demandata alla Pa non implica l'automatica qualificazione della posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente corollario processuale in punto di giurisdizione: se l'attività della Pa, priva di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, sia volta alla tutela in via primaria e diretta del pubblico interesse, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo.
• Consiglio di Stato, sezione VII, sentenza 2 marzo 2022 n. 1492

Agricoltura – Quote latte (Regolamento CEE Consiglio, 28 dicembre 1992, n. 3950)
Il mercato unico del settore lattiero-caseario non è basato, all'interno dell'Ue, solo su un sistema di prezzi, ma si articola in una serie di misure normative attraverso le quali essa si è cercato di controllare la domanda e l'offerta dei prodotti considerati.
All'interno di queste si inserisce la preventiva assegnazione del cosiddetto Qri, o quantitativo individuale, che costituisce la fase iniziale del successivo meccanismo di determinazione del prelievo supplementare conseguente al relativo splafonamento, all'esito anche della prevista compensazione nazionale.
In materia, sebbene il Regolamento n. 3950/1992 lasciasse agli Stati membri la scelta se procedere, o meno, ad una riassegnazione della parte inutilizzata del quantitativo di riferimento complessivo a favore dei produttori caseari che avevano effettuato delle consegne eccedentarie, ciò non comportava una liberalità degli stessi quanto alle modalità con cui procedere alle suddette riassegnazioni. Tale riassegnazione, con riguardo al periodo che va fino al 2001, deve essere effettuata tra i produttori che hanno superato i propri quantitativi di riferimento, in modo proporzionale e non secondo criteri di priorità fissati dallo Stato membro.
• Consiglio di Stato, sezione II, sentenza 4 marzo 2022, n. 1554

Permesso di soggiorno – Requisito reddituale (Dpr 31 agosto 1999, n. 394, articolo 13; Dlgs 25 luglio 1998, n. 286, articoli 5, 22)
In materia di immigrazione costituisce presupposto indefettibile, per il rinnovo del permesso di soggiorno, in base all'articolo 13, II, Dpr 31 agosto 1999, n. 394, "la disponibilità di un reddito, da lavoro o da altra fonte lecita, sufficiente al sostentamento proprio e dei familiari conviventi".
Ai sensi dell'articolo 22, XI, Dlgs 25 luglio 1998, n. 286 la perdita del posto di lavoro non costituisce motivo di revoca del permesso di soggiorno al lavoratore extracomunitario ed ai suoi familiari legalmente soggiornanti.
Sulla base di tale disciplina il possesso di un reddito minimo idoneo al sostentamento dello straniero costituisce un requisito soggettivo non eludibile ai fini del rilascio e del rinnovo del permesso di soggiorno.
A tal fine il requisito reddituale deve essere valutato non solo con riferimento al periodo pregresso dovendosi estendere alle capacità reddituali prospettiche con un giudizio prognostico basato sulle circostanze di fatto esistenti, risultanti dalla documentazione presentata dall'interessato nell'ambito del procedimento e disponibile al momento dell'adozione del provvedimento.
L'articolo 5, V, Dlgs n. 286/1998, nell'imporre alla Pa di prendere in considerazione, in sede di rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno i "nuovi sopraggiunti elementi" favorevoli allo straniero si riferisce a quelli realmente esistenti e formalmente rappresentati, o comunque conosciuti, dall'Amministrazione al momento dell'adozione del provvedimento, anche se successivi alla presentazione della domanda.
• Tar Lombardia, Milano, sezione I, sentenza 2 marzo 2022, n. 495

Sanatoria edilizia – Ordinanza di demolizione – Rapporto (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 36)
La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità ex articolo 36 Dpr n. 380/2001 non incide sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, determinando unicamente la sospensione dell'efficacia della stessa, sino alla formazione del silenzio rigetto, ovvero sino alla definizione del procedimento di sanatoria con provvedimento espresso.
La sanatoria opera avuto riguardo all'intervento abusivo nella sua interezza, e non alla singola opera abusiva; sicché, ove l'intervento risulti essere il risultato edilizio di plurime opere funzionalmente connesse, la sanatoria dell'intervento non può non avere ad oggetto il complesso delle opere in cui lo stesso si sostanzia.
La proposizione dell'istanza è consentita fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative rendendosi così fisiologico che il relativo procedimento intersechi quello sanzionatorio.
Ragioni di economicità e coerenza dell'azione amministrativa portano a ritenere inevitabile una sospensione temporanea dell'esecuzione del provvedimento demolitorio, sia pur per il tempo strettamente necessario alla definizione, anche solo tacita, del procedimento. Non vi è ragione di ritenere che il mancato accoglimento dell'istanza ne imponga poi la successiva riadozione, con ciò consentendo al privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, intrinseco nella mera presentazione di una domanda, finanche pretestuosa, quel medesimo provvedimento.
• Tar Campania, Napoli, sezione II, sentenza 2 marzo 2022, n. 1401

Pubblico impiego - Omessa o ritardata assunzione - Danni (Codicei civile, articoli 1226 e 2056)
Il danno per equivalente nel caso di omessa o ritardata assunzione al pubblico impiego non si identifica, in astratto, nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione.
In contrario occorre caso per caso indicare e dimostrare l'entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta del datore di lavoro che si qualifica come illecita.
L'interessato, per il periodo di mancata assunzione, non ha dovuto impegnare le proprie energie lavorative nell'esclusivo interesse della Pa, ma ben ha potuto rivolgerle alla cura d'ogni altro interesse, sia sul piano lavorativo, che del perfezionamento culturale e professionale per potere accedere ad altro impiego.
In applicazione del combinato disposto degli articoli 2056, I e II, e 1226 c.c. il danno sofferto si determina in una somma equitativamente calcolata (detratto il percepito da attività lavorativa svolta ad altro titolo).
Al riconoscimento delle spettanze retributive si collega il distinto obbligo di regolarizzare la posizione contributiva e previdenziale. Sulle somme dovute spettano la rivalutazione monetaria e gli interessi al tasso legale, questi ultimi nella sola misura eccedente il danno da svalutazione, da calcolarsi a partire dal momento di maturazione dei singoli ratei di retribuzione e fino all' effettivo soddisfo.
Non spettano somme a titolo di festività e ferie non godute, nonché per indennità di servizio esterno, trattandosi di istituti retributivi che, nel loro ruolo compensativo ed indennitario, presuppongono l'effettività del servizio e non possono essere quantificati in base a una fictio juris.
• Tar Lazio, Roma, sezione II quater, sentenza 3 marzo 2022 n. 2518