Appalti pubblici e libera determinazione delle quote di esecuzione del RTI - La sentenza del Consiglio di Stato dopo la discussa pronuncia della Corte UE

Con la sentenza n. 4425 del 31 maggio 2022 , il Consiglio di Stato, Sez. VII, ha riconosciuto la legittimità della suddivisione "paritaria", rispetto alle categorie scorporabili dei lavori oggetto di appalto, delle quote di esecuzione dei lavori tra le due mandanti, in recepimento di quanto affermato dalla

Corte di Giustizia dell'Unione europea (CGUE), Sez. IV, nella pronuncia del 28 aprile 2022, C-642/20.

Si tratta di una delle prime sentenze "interne" sull'applicazione della pronuncia della CGUE, in merito alla libera determinazione, nell'ambito degli appalti pubblici, delle quote di esecuzione del raggruppamento.

Nel caso di specie, l'R.T.I. appellante aveva impugnato la sentenza del TAR Veneto, Sez. II, n. 161/2022, con cui è stata confermata l'aggiudicazione dell'«appalto integrato della progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo per la realizzazione della nuova sede della Scuola di Ingegneria – Hub dell'Innovazione dell'Università di Padova», in favore di un costituendo R.T.I. c.d. misto. In particolare, la totalità dei lavori afferenti alla categoria prevalente è stata assegnata alla mandataria del R.T.I.; le lavorazioni rientranti nelle ulteriori categorie scorporabili sono state invece ripartite, mediante la creazione di sub-raggruppamenti di natura orizzontale, tra le altre partecipanti al R.T.I., anche con suddivisione "paritaria" (cioè al 50%) delle quote di esecuzione tra due imprese.

Secondo l'appellante, una simile suddivisione avrebbe dovuto comportare l'esclusione dell'aggiudicataria, giacché, nel caso di raggruppamenti misti, le disposizioni ex artt. 92, co. 2, D.P.R. n. 207/2010 e 83, co. 8, d.lgs. n. 50/2016 implicherebbero l'obbligo, finanche per categorie di lavori c.d. secondarie, di individuare una ditta mandataria tenuta ad assumere una quota di esecuzione maggiore rispetto a quello attribuita alle imprese mandanti. Tale tesi "formalistica" non è stata tuttavia condivisa dal Consiglio di Stato, che ha rigettato il ricorso in appello e confermato la sentenza del TAR Veneto, Sez. II, n. 161/2022, in espressa applicazione sia della pronuncia della CGUE del 28 aprile 2022, sia del consolidato orientamento della giurisprudenza nazionale in materia.

Nella prima sentenza, la Corte UE ha infatti evidenziato che la volontà del legislatore UE – sottesa alla ratio della Direttiva 2014/24/UE ed espressa dai relativi considerando 1 e 2 – «consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche».

In questa prospettiva, dunque, l'art. 83, co. 8, d.lgs. n. 50/2016 va considerato difforme dalla normativa UE, nella misura in cui impone alla mandataria del R.T.I., secondo un criterio meramente quantitativo, di possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis e di eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

D'altro canto, per consolidato orientamento della giurisprudenza citata dal Consiglio di Stato nella sentenza 4425/2022 , è ormai pacificamente riconosciuta la possibilità, nei raggruppamenti di tipo misto, di suddividere in modo paritario i lavori oggetto di prestazione secondaria, laddove ciò non sia escluso espressamente dalla lex specialis e a condizione che le imprese interessate siano in possesso dei requisiti di partecipazione per l'esecuzione delle prestazioni (cfr., tra le più recenti, C.G.A.R.S., Sez. I, n. 713 del 16 luglio 2021). Si tratta di un orientamento che, dopo essere stato condiviso dalla CGUE in termini generali e rispetto alla voluntas legis del legislatore eurounionale, trova ulteriore conferma nella recente sentenza n. 4425/2022 del Consiglio di Stato, secondo cui, per il singolo sub-raggruppamento, non opera la regola sul possesso e sull'esecuzione maggioritaria delle prestazioni.

A fronte di quanto stabilito dal Consiglio di Stato nella fattispecie, sussiste tuttavia il dubbio dell'applicabilità di tale regola a lavori che, sempre nell'ambito di un sub-raggruppamento orizzontale, afferiscano alla categoria prevalente. Rispetto a tale possibilità di realizzare una "divisione" paritaria nell'ambito della prestazione principale (50% e 50%), la sentenza in commento sembrerebbe fornire una risposta negativa, nella parte in cui il Consiglio di Stato – nonostante quanto osservato dalla CGUE nella pronuncia di aprile 2022 – afferma che «la capogruppo mandataria deve essere qualificata ed eseguire i lavori in misura maggioritaria in relazione alla categoria prevalente».

*a cura dell'avv. Marco Buccarella (Enrico Follieri & Associati).

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