Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana
La selezione delle pronunce della giustizia amministrativa nel periodo compreso tra il 26 e il 30 luglio 2021
La settimana che chiude il mese di luglio si caratterizza per la pronuncia di sentenze del Consiglio di Stato di particolare interesse. Si va dal principio di unicità dell'offerta nelle gare pubbliche a quello "chi inquina paga", dall'autorizzazione alle strutture sanitarie private alle vaccinazioni fino alla decadenza di un titolo edilizio.
Da parte loro i Tar affrontano le materia della responsabilità civile della Pa, del porto d'armi e dell'abusivismo edilizio.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI
GARE PUBBLICHE – Consiglio di Stato, sezione III, 26 luglio 2021, n. 5536
Secondo il Collegio di Palazzo Spada l'articolo 32, IV comma , del Dlgs n. 50/2016, disponendo che in sede di gara pubblica ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta, impone ai partecipanti di concorrere essenzialmente con un'unica proposta tecnica ed economica, fatte salve le migliorie dell'offerta.
Tale principio (di unicità) risponde alla ratio di garantire l'effettiva par condicio degli operatori economici nella competizione e, soprattutto, assurge a baluardo dell'interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa.
Consegue che l'offerta presentata in forma alternativa (ipotetica) non può che essere esclusa per violazione del principio di unicità dell'offerta.
AMBIENTE – Consiglio di Stato, sezione IV, 26 luglio 2021, n. 5542
Adito in materia di tutela dell'ambiente il Consiglio di Stato osserva come il principio chi inquina paga sia mitigato nell'ipotesi di assunzione volontaria degli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale.
È cioè il proprietario, pur quale soggetto non obbligato, ad assumere spontaneamente l'impegno di eseguire un complessivo intervento di bonifica, a ciò spinto presumibilmente dalla necessità di evitare le conseguenze derivanti dai vincoli sull'area ovvero, più in generale, di tutelarsi contro una situazione di incertezza giuridica.
Nel caso di bonifica spontanea di un sito inquinato, il proprietario ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell'inquinamento per le spese sostenute, a condizione che sia stata rispettata la procedura amministrativa prevista dalla legge.
STRUTTURA SANITARIA – Consiglio di Stato, sezione III, 28 luglio 2021, n. 5591
Osserva il Consiglio di Stato come l'autorizzazione per lo svolgimento di attività sanitaria privata segua un regime differenziato rispetto all'attività in accreditamento, e, tuttavia, per ragioni attinenti non solo alla tutela della salute, quale irrinunciabile interesse della collettività, ma anche alla tutela della concorrenza, debba necessariamente restare inserita nell'ambito della programmazione regionale.
Invero, la verifica di compatibilità, effettuata dalla Regione, ha proprio il fine di accertare l'armonico inserimento della struttura in un contesto di offerta sanitaria rispondente al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di garantire l'accessibilità ai servizi e di valorizzare le aree di insediamento prioritario delle nuove strutture.
VACCINAZIONI – Consiglio di Stato, sezione III, 28 luglio 2021, n. 5596
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come la giurisdizione del Giudice Ordinario investa l'accertamento di tutti i presupposti previsti dalla legge per il riconoscimento dell'indennizzo dei danni derivanti da vaccinazioni obbligatorie, compresa l'eventuale tempestività della domanda.
La circostanza che, in giudizio, si controverta in ordine alla presunta tardività della domanda dall'interessato per il riconoscimento di tale indennizzo non determina alcuna modifica nel riparto della giurisdizione circa tale diritto soggettivo perfetto, sul quale la Pa, determinando o meno la spettanza dell'indennizzo stesso, non è in grado di incidere mediante l'esercizio di alcun potere autoritativo, ma si limita a svolgere accertamenti a carattere vincolato e valutazioni di tipo tecnico, con esclusione, dunque, di qualsivoglia apprezzamento discrezionale quale tipica manifestazione di potestà pubblicistica.
TITOLO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione VI, 30 luglio 2021, n. 5615
Secondo il Consiglio di Stato la decadenza del titolo edilizio costituisce un effetto automatico che si produce di diritto in relazione al verificarsi del relativo presupposto, con la conseguenza che il provvedimento comunale sul punto è meramente dichiarativo.
L'articolo 15 Dpr n. 380/2001 prevede un termine di tre anni dall'inizio dei lavori per l'ultimazione dell'opera consentendo la proroga, per opere private, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso, oppure in considerazione della mole dell'opera da realizzare, delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, o di difficoltà tecnico-esecutive emerse successivamente all'inizio dei lavori.
Dalla qualificazione della decadenza come effetto legale deriva che il termine di efficacia in questione non possa mai ritenersi prorogato in via automatica e che a tal fine sia comunque necessaria un'istanza proveniente dall'interessato.
RESPONSABILITÀ DELLA PA – Tar Campania, sezione V, 27 luglio 2021, n. 5293
Osserva il Tar Napoli come il risarcimento non rappresenti una conseguenza automatica dell'illegittimità dell'azione amministrativa, richiedendosi che vengano allegati e provati dal danneggiato, oltre alla lesione della situazione soggettiva tutelata dall'ordinamento, la sussistenza di un danno ingiusto, del nesso causale tra condotta ed evento, nonché la colpa o il dolo della Pa.
In caso di danni subiti da terzi nel corso dell'esecuzione di un appalto, si distingue tra i danni derivanti dall'attività dell'appaltatore e i danni derivanti dalla cosa oggetto dell'appalto; per i primi si applica l'articolo 2043 c.c. e ne risponde di regola esclusivamente l'appaltatore, salvo il caso in cui il danneggiato provi una concreta ingerenza del committente nell'attività stessa e/o la violazione di specifici obblighi di vigilanza e controllo; per i secondi, risponde anche il committente (ex articolo 2051 c.c.), in quanto l'appalto e l'autonomia dell'appaltatore non escludono la permanenza della qualità di custode della cosa da parte del committente.
ARMI – Tar Milano, sezione I, 27 luglio 2021, n. 1840
Osserva in sentenza il Tar Milano il porto d'armi non costituisca oggetto di un diritto, rappresentando un'eccezione al normale divieto, potendo essere riconosciuto soltanto a fronte della perfetta e completa sicurezza circa il loro buon uso, in modo da scongiurare dubbi o perplessità, sotto il profilo prognostico, per l'ordine pubblico e per la tranquilla convivenza della collettività, ed essendo il giudizio che compie l'Autorità di P.S, conseguentemente connotato da ampia discrezionalità.
Ciò premesso, da una singola violazione del Codice della Strada per guida alterata non può conseguire automaticamente un divieto generale di detenzione delle armi, laddove la motivazione addotta non supporti adeguatamente un giudizio di pericolosità sociale dell'interessato per l'ordine e la sicurezza pubblica, non rendendo verosimile un giudizio prognostico circa la sopravvenuta inaffidabilità dell'interessato.
ABUSO EDILIZIO – Tar Lecce, sezione I, 27 luglio 2021, n. 1214
Osserva in sentenza il Tar Lecce come l'onere della prova in ordine all'epoca di realizzazione di un abuso edilizio grava sull'interessato che intenda dimostrare la legittimità del proprio operato, e non sul Comune, il quale, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla secondo la previsione normativa.
Tale onere può ritenersi a sufficienza soddisfatto solo quando le prove addotte risultano obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrono la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto. Invero, il privato a ciò interessato è l'unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto.
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - IL MASSIMARIO
Gare pubbliche – Offerta – Unicità (Dlgs.18 aprile 2016, n. 50, art. 32)
In materia di gare pubbliche opera il principio di unicità dell'offerta che impone agli operatori economici -pena l'esclusione- di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, così conferendo all'offerta un contenuto certo e univoco (articolo 32 Dlgs n. 50/2016).
Tale principio è posto a presidio, da un lato, del buon andamento, dell'economicità e della certezza dell'azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell'attività di individuazione della migliore offerta, e, dall'altro, a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all'operatore economico maggiori possibilità di ottenere l'aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che abbiano presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell'appalto.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 26 luglio 2021, n. 5536
Ambiente – Inquinamento – Bonifica (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 192)
Il principio generale "chi inquina paga" è mitigato nell'ipotesi di esecuzione volontaria degli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale.
Il proprietario, pur non obbligato, in tale ipotesi assume spontaneamente l'impegno di eseguire un complessivo intervento di bonifica, così tutelandosi da eventuali responsabilità e da vincoli sull'area, e ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell'inquinamento per le spese sostenute.
Il tutto fermo restando l'operatività dei seguenti principi: il responsabile dell'abbandono o del deposito dei rifiuti è tenuto alla loro rimozione; in via solidale a tanto è tenuto il proprietario dell'area contaminata, o chi ne abbia a qualunque titolo la disponibilità, ove ad esso sia imputabile il fatto dell'abbandono a titolo di dolo o colpa; non sussiste alcuna ipotesi di responsabilità oggettiva a carico del proprietario, o di coloro che a qualunque titolo abbiano la disponibilità dell'area interessata dall'abbandono dei rifiuti (articolo 192 Dlgs n. 152/2006).
• Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 26 luglio 2021, n. 5542
Struttura sanitaria – Apertura - Autorizzazione (Dlgs 30 dicembre 1992, n. 502, articolo 8 te r)
L'autorizzazione per lo svolgimento di attività sanitaria privata segue un regime differenziato rispetto all'attività in accreditamento, e, tuttavia, per ragioni attinenti non solo alla tutela della salute, quale irrinunciabile interesse della collettività, ma anche alla tutela della concorrenza, deve necessariamente restare inserita nell'ambito della programmazione regionale.
La programmazione riguarda gli standard di qualità delle strutture, la determinazione del fabbisogno complessivo delle strutture in ambito territoriale e la loro collocazione territoriale.
La valutazione del fabbisogno, alla quale la legislazione (articolo 8 ter Dlgs n. 502/1992) vincola il rilascio dell'autorizzazione, non può essere illimitata né schiudere la strada ad ingiustificate e sproporzionate restrizioni dell'iniziativa economica, senza trovare un ragionevole e proporzionato controbilanciamento nella cura in concreto, da parte della Pa, dell'interesse pubblico demandatole.
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 28 luglio 2021, n. 5591
Vaccinazioni – Danni – Giurisdizione (Legge 25 febbraio 1992, n. 210, articoli 1, 6)
L'articolo 1 della legge n. 210/1992 attribuisce a chiunque, a causa di vaccinazioni obbligatorie, abbia riportato lesioni o infermità, con conseguente menomazione permanente della integrità psico-fisica, il "diritto" ad un indennizzo da parte dello Stato.
In tale materia la Pa è chiamata ad operare accertamenti e valutazioni di tipo tecnico, con esclusione di qualunque potere discrezionale ed è la stessa legge (articolo 6) a stabilire che avverso il giudizio sanitario della commissione medico-ospedaliere è esperibile l'azione davanti al G.O. competente.
Ne consegue che le controversie relative a tutte le prestazioni erogate nell'ambito del servizio sanitario nazionale, nella sussistenza di un rapporto obbligatorio tra cittadini e amministrazione, sono devolute alla competenza del G.O..
• Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 28 luglio 2021, n. 5596
Titolo edilizio - Decadenza (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 15)
In materia edilizia, ex articolo 15, comma II, Dpr n. 380/2001, una volta decorso il termine per l'inizio dei lavori, non superiore ad un anno dal rilascio del titolo, il permesso di costruire decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza venga richiesta una proroga.
La decadenza del titolo è effetto automatico, che si produce di diritto in relazione al verificarsi del relativo presupposto, sicché il provvedimento comunale sul punto è meramente dichiarativo.
Il procedimento per il rilascio del permesso di costruire ed il procedimento di accertamento dell'intervenuta decadenza dello stesso ai sensi dell'articolo 15 citato sono procedimenti autonomi che sfociano in autonomi e distinti provvedimenti. Di conseguenza, il ricorso infruttuosamente spiegato nei confronti del primo non spiega effetti nei confronti del ricorso proposto avverso il secondo. Al contrario, l'esito favorevole del ricorso proposto in caso di mancato accertamento dell'intervenuta decadenza del permesso di costruire fa venire meno l'interesse alla decisione del ricorso proposto avverso quest'ultimo atto.
• Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 30 luglio 2021, n. 5615
Responsabilità della PA – Risarcimento danni (Cc, articoli 2043, 2051)
In caso di danni subiti da terzi nel corso dell'esecuzione di un appalto occorre distinguere tra i danni derivanti dall'attività dell'appaltatore e i danni derivanti dalla cosa oggetto dell'appalto; in riferimento ai primi opera l'articolo 2043 c.c. sicché risponde di regola esclusivamente l'appaltatore, salvo il caso in cui il danneggiato provi una concreta ingerenza del committente nell'attività stessa e/o la violazione di specifici obblighi di vigilanza e controllo.
Per i secondi, risponde anche il committente ai sensi dell'articolo 2051 c.c., in quanto l'appalto e l'autonomia dell'appaltatore non escludono la permanenza della qualità di custode della cosa da parte del committente.
In quest'ultimo caso, il committente, per essere esonerato dalla sua responsabilità nei confronti del danneggiato, non può limitarsi a provare la stipulazione dell'appalto, ma deve fornire la prova liberatoria richiesta dall'articolo 2051 c.c. (caso fortuito).
• Tar Campania, sezione V, sentenza 27 luglio 2021 n. 5293
Armi – Porto e detenzione (Rd 18 giugno 1931, n. 773)
Il porto d'armi non costituisce un diritto assoluto ma un'eccezione al normale divieto di portare armi, consentita soltanto se vi è la completa sicurezza del loro buon uso per cui, attesa l'ampia discrezionalità di cui gode la Pa nella relativa valutazione, gli unici vizi che il G.A. può sindacare in relazione ai provvedimenti in materia di armi - tutti volti alla tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica - afferiscono all' abnormità, alla palese contraddittorietà, all'irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti (Rd n. 773/1931).
La valutazione che compie l'Autorità di Pubblica Sicurezza in materia è caratterizzata da ampia discrezionalità e persegue lo scopo di prevenire, per quanto possibile, l'abuso di armi da parte di soggetti non pienamente affidabili. Pertanto il giudizio di "non affidabilità" è giustificabile anche in situazioni che non hanno dato luogo a condanne penali o misure di pubblica sicurezza, ma a situazioni genericamente non ascrivibili a buona condotta.
• Tar Milano, sezione I, sentenza 27 luglio 2021, n. 1840
Abuso edilizio - Demolizione (Dpr 6 giugno 2001, n. 380)
Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino (Dpr n. 380/2001).
L'indicazione dell'area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell'ordinanza di demolizione - e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità - giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto.
• Tar Lecce, sezione I, sentenza 27 luglio 2021, n. 1214
Risarcito l’agente sottoposto a visita psichiatrica per valutarne l“omosessualità”
di Francesco Machina Grifeo