Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

Nel corso di quest'ultima settimana del mese di ottobre il Consiglio di Stato si sofferma sui temi dell'accreditamento sanitario, dell'anomalia dell'offerta nelle gare pubbliche, della pertinenza urbanistica, del trasferimento di sede di una farmacia e infine del trasferimento per incompatibilità ambientale di un dipendente pubblico.
Da parte loro i Tar sono chiamati a pronunciarsi in materia di mutamento di destinazione d'uso, di concorsi pubblici e infine di onerosità del titolo edilizio.
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ACCREDITAMENTO SANITARIO - Consiglio di Stato, sezione III, 25 ottobre 2021 n. 7158

Adito in tema dei limiti di spesa sanitaria in riferimento alle prestazioni rese, in favore degli utenti del s.s.r., dalle strutture private accreditate il Consiglio di Stato evidenzia l'irrilevanza della qualifica di soggetto accreditato ai fini di vincolare l'Azienda sanitaria all'acquisto di prestazioni corrispondenti alla sua capacità erogativa.
Agli operatori privati si pone unicamente l'alternativa se accettare le condizioni derivanti da esigenze programmatorie e finanziarie pubbliche (e dunque il budget assegnato alla propria struttura) onde permanere nel campo della sanità pubblica; ovvero, se collocarsi esclusivamente nel mercato della sanità privata.
L'osservanza del tetto di spesa in materia sanitaria è un vincolo ineludibile che costituisce la misura delle prestazioni sanitarie che il s.s.n. può erogare e che può permettersi di acquistare da ciascun erogatore privato.

OFFERTA ANOMALA - Consiglio di Stato, sezione III, 26 ottobre 2021 n. 7169

Adito in materia di procedure ad evidenza pubblica sottolinea in sentenza il Consiglio di Stato come il procedimento di verifica dell'anomalia non abbia per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto.
La valutazione di congruità, di conseguenza, deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.
Nel contesto di tale subprocedimento, un'offerta possa essere modificata in taluni suoi elementi; in particolare, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e inattendibili, l'operatore economico può dimostrare che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate, potendosi, dunque, in relazione alle stesse, conseguire un concreto e credibile risparmio, tale da compensare il maggior costo di altre voci.

PERTINENZA URBANISTICA – Consiglio di Stato, sezione VI, 26 ottobre 2021 n. 7171

Precisa il Consiglio di Stato come sia configurabile un pertinenza urbanistico-edilizia quando sussista un oggettivo nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso servente durevole e sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce.
Il vincolo pertinenziale deve essere inteso in senso oggettivo ragion per cui il primo non è suscettibile di alcuna diversa utilizzazione economica.
In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori, sia pure riconducibili nella loro oggettività alla categoria della pertinenze urbanistiche, ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale cui ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento e/o modifica di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive.

FARMACIA - Consiglio di Stato, sezione III, 27 ottobre 2021 n. 7184

Il Consiglio di Stato interviene in merito alla libertà, per il farmacista, di trasferire i locali della sua farmacia all'interno della zona di propria competenza, sottolineando come trattasi di fattispecie soggetta a limitazioni.
Il trasferimento, invero, è soggetto ad autorizzazione dell'autorità competente la quale deve verificare, fra l'altro, che il locale indicato per il trasferimento della farmacia sia situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. Tale potere discrezionale deve essere interpretato in senso ragionevolmente restrittivo, in quanto ordinariamente si può presumere che il titolare si orienti spontaneamente dove è maggiore la domanda ed è prevedibilmente più elevato l'afflusso degli avventori, e quindi verso il luogo che, di fatto, è il più idoneo a soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.

INCOMPATIBILITÀ AMBIENTALE - Consiglio di Stato, sezione II, 28 ottobre 2021 n. 7238

Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come il trasferimento per motivi di opportunità ed incompatibilità ambientale (di un militare appartenenze alla Guardia di Finanza) sia condizionato solo dalla valutazione del suo presupposto essenziale, costituito dalla sussistenza oggettiva di una situazione di fatto lesiva del prestigio, decoro o funzionalità dell'amministrazione che sia, da un lato, riferibile alla presenza del dipendente in una determinata sede e, dall'altro lato, suscettibile di rimozione attraverso l'assegnazione del medesimo ad altra sede; a tale fine non è significativa l'origine della situazione venutasi a creare, nel senso che questa può prescindere da ogni giudizio di rimproverabilità della condotta all'interessato.

MUTAMENTO DELLA DESTINAZIONE D'USO - Tar Milano, sezione IV, 27 ottobre 2021 n. 2360

La questione che, in punto di diritto, l'adito Tar Milano è chiamato ad affrontare riguarda la legittimità, o meno, di un mutamento di destinazione d'uso da industriale a residenziale avvenuto nella vigenza di uno strumento pianificatorio che permetteva unicamente insediamenti produttivi.
Si osserva in sentenza come il mutamento di destinazione d'uso, ancorché senza opere o funzionale, non risulti un'attività neutra da un punto di vista urbanistico-edilizio poiché modifica i parametri edilizi dell'immobile, comportando una modifica del carico urbanistico, con la necessità del previo ottenimento di un idoneo titolo abilitativo.
Laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, è irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l'effettuazione di opere edilizie.

CONCORSI PUBBLICI – Tar Roma, sezione I-quater, 27 ottobre 2021 n. 11009

Secondo il G.A. di Roma, adito in tema di pubblici concorsi, il giudizio della Commissione, comportando una valutazione essenzialmente qualitativa della preparazione scientifica dei candidati, attiene alla sfera della discrezionalità tecnica, censurabile -unicamente sul piano della legittimità- per evidente superficialità, incompletezza, incongruenza, manifesta disparità, laddove tali profili risultino emergenti dalla stessa documentazione e sino tali da configurare un palese eccesso di potere, senza che con ciò il Giudice entri nel merito della valutazione.
Il giudizio di legittimità non può, infatti, trasmodare in un rifacimento, ad opera dell'adito organo di giustizia, del giudizio espresso dalla Commissione, con conseguente sostituzione alla stessa, potendo l'apprezzamento tecnico dell'organo collegiale essere sindacabile solo ove risulti macroscopicamente viziato da illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

ONERI CONCESSORI – Tar Lecce, sezione III, 27 ottobre 2021 n. 1547

Osserva in sentenza il Tar Lecce come, una volta che la determinazione degli oneri concessori sia correttamente avvenuta sulla base delle tabelle vigenti all'epoca del rilascio del permesso di costruire, è illegittima la pretesa dell'Amministrazione di addossare al titolare del permesso edilizio rilasciato anni prima l'ulteriore carico finanziario derivante dal meccanismo di aggiornamento; d'altro canto la convenienza a realizzare o non l'intervento edilizio non può prescindere da una valutazione degli oneri concessori quale significativa componente dei costo complessivo, per cui, un adeguamento del contributo ex post si tradurrebbe in un'alea insopportabile per chi, ove a conoscenza di un diversa e maggiore entità del contributo, si sarebbe magari astenuto dall'iniziativa economica intrapresa.
 
IL MASSIMARIO

Accreditamento sanitario – Contrattualistica .(Dlgs 30 dicembre 1992 n. 502)
La qualifica di soggetto accreditato non vincola l'Azienda sanitaria all'acquisto di prestazioni corrispondenti alla sua capacità erogativa. Coloro i quali intendono operare nell'ambito della sanità pubblica devono accettare i limiti in cui la stessa sanità pubblica è costretta, in alternativa agli operatori resta la scelta di agire come privati nel privato (D.Lgs. n. 502/1992).
Alla struttura sanitaria accreditata, in sede di contrattazione, non residua che la sola decisione se accettare o meno il tetto di spesa assegnato, dovendosi escludere che il budget potesse divenire oggetto di trattative.
Gli operatori privati accreditati non sono semplici fornitori di servizi, in un ambito puramente contrattualistico, ma sono soggetti di un complesso sistema pubblico-privato qualificato dal raggiungimento di fini di pubblico interesse di particolare rilevanza costituzionale, quale il diritto alla salute, su cui gravano obblighi di partecipazione e cooperazione nella definizione della stessa pianificazione e programmazione della spesa sanitaria.
Consiglio di Stato, sezione III, 25 ottobre 2021 n. 7158

Offerta anomala – Finalità. (Dlgs 12 aprile 2016 n. 50, articolo 97)
Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzato all'accertamento dell'attendibilità e della serietà della stessa e dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.
La verifica mira in generale, a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto, così che l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta è l'effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere (art. 97, D.Lgs. n. 50/2016).
Consiglio di Stato, sezione III, 26 ottobre 2021 n. 7169

Pertinenza urbanistica – Natura giuridica. (Cc, articolo 817)
Ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, ed è funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche allorquando è sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un carico urbanistico proprio in quanto esaurisce la sua finalità nel rapporto funzionale con l'edificio principale.
Tale nozione generale di pertinenza urbanistico-edilizio assume peculiarità proprie rispetto alla nozione civilistica ricavabile ex art. 817 c.c.: in senso urbanistico, in particolare, il concetto di pertinenza è meno ampio di civilistico, tale da non poter consentire la realizzazione di opere soltanto perché destinate al servizio di un bene qualificato come principale.
Consiglio di Stato, sezione VI, 26 ottobre 2021 n. 7171

Farmacia - Trasferimento. (Dl 24 gennaio 2012 n. 1, articolo 11)
La libertà di trasferimento del farmacista all'interno della zona di competenza non è incondizionata. Il trasferimento è soggetto ad autorizzazione dell'autorità, la quale deve verificare, fra l'altro, che il locale indicato sia situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.
La liberalizzazione delle farmacie (art. 11 D.L. n. 1/2012) ha coniugato due finalità: quella di razionalizzare la rete distributiva dei farmaci, garantendo l'equa distribuzione nel territorio delle farmacie e, in tal modo, una migliore accessibilità del servizio, e quella di dare attuazione ai principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di favore per lo sviluppo della concorrenza, rimuovendo le restrizioni all'ingresso di nuovi operatori sul mercato, pur assicurando, al contempo, che il numero delle farmacie sia proporzionato (con riferimento ad un parametro numerico ridotto rispetto al passato) alle dimensioni demografiche dei Comuni, così che i nuovi esercizi possano contare, al pari di quelli esistenti, su un bacino di utenza potenziale in grado di assicurare condizioni di redditività.
Consiglio di Stato, sezione III, 27 ottobre 2021 n. 7184

Incompatibilità ambientale – Trasferimento - Cause. (Dlgs 30 marzo 2001 n. 165)
Nel disporre il trasferimento di un dipendente pubblico per incompatibilità ambientale l'Amministrazione gode di un'ampia discrezionalità in ordine alla valutazione delle ragioni di opportunità che giustificano tale tipologia di trasferimenti, i quali, per questa ragione, non necessitano nemmeno di una particolare motivazione; con la conseguenza che il Giudice chiamato a valutare la legittimità dei provvedimenti che dispongono tale misura deve limitarsi al riscontro dell'effettiva sussistenza della situazione di incompatibilità venutasi a creare, nonché della proporzionalità del rimedio adottato per rimuoverla (D.Lgs. n. 165/2001).
La circostanza che la situazione di incompatibilità debba essere accertata obiettivamente non impone che i fatti che l'hanno cagionata siano necessariamente veritieri, essendo, invece, indefettibile che essa sussista in base a valutazioni oggettive e che, ragionevolmente, sia idonea a condizionare il servizio dell'interessato, recando nocumento all'attività e al prestigio dell'amministrazione di appartenenza.
Consiglio di Stato, sezione II, 28 ottobre 2021 n. 7238

Mutamento della destinazione d'uso – Titolo edilizio – Necessità. (Dm 2 aprile 1968 n. 1444; Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 32)
L'art. 32, I, D.P.R. 380/2001, qualifica come variazione essenziale (sanzionata con l'obbligo di demolizione e riduzione in pristino) il mutamento di destinazione d'uso che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. n. 1444/1968.
Il mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell'ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti.
Il cambio di destinazione d'uso tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, integra una vera e propria modificazione edilizia con incidenza sul carico urbanistico, con conseguente necessità di un previo permesso di costruire, senza che rilevi l'avvenuta esecuzione di opere.
Tar Milano, sezione IV, 27 ottobre 2021 n. 2360

Concorsi pubblici – Elaborati scritti – Copiatura. (Dpr 9 maggio 1994, n. 487)
In sede di pubblici concorsi, ai fini della congruità della motivazione del provvedimento sanzionatorio (mancata ammissione alle prove orali), la commissione giudicatrice non è tenuta a dare una compiuta ed esaustiva dimostrazione della fondatezza del convincimento dell'avvenuta copiatura tra temi con l'indicazione analitica di tutte le corrispondenze riscontrate fra la fonte oggetto della copiatura medesima e l'elaborato in sede di prova scritta, ma deve comunque enunciare la propria certezza circa la copiatura dell'elaborato e l'indicazione della supposta parte copiata (D.P.R. n. 487/1994). Nei concorsi si ha copiatura quando emerga una riproduzione fedele di un testo ovvero qualora l'elaborato si presenti pedissequamente ripetitivo del testo assunto a parametro di raffronto così da escludere ogni autonoma rielaborazione del candidato ovvero si riscontri un'impostazione del tema, o di parte di esso, che costituisca un'imitazione di altri scritti.
Tar Roma, sezione I quater, 27 ottobre 2021 n. 11009

Contributo di costruzione - Determinazione. (Dpr 6 giugno 2001 n. 380, articolo 16; legge 7 agosto 1990 n. 241, articolo 21 nonies)
Gli atti con i quali la P.A. determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall'art. 16 D.P.R. n. 380/2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l'esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell'ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale, sicché ad essi non possono applicarsi né la disciplina dell'autotutela dettata dall'art. 21-nonies L. n. 241/1990 né, più in generale, le disposizioni previste dalla stessa legge per gli atti provvedimentali manifestazioni di imperio. La P.A., nel corso di tale rapporto, può pertanto sempre rideterminare, favore come a sfavore del privato, l'importo di tale contributo, già erroneamente liquidato, richiedendone o rimborsandone a questi la differenza nell'ordinario termine di prescrizione decennale decorrente dal rilascio del titolo edilizio.
Tar Lecce, sezione III, 27 ottobre 2021 n. 1547