L'Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. n. 231/2001 - Composizione

la QUESTIONE
Cos'è l'Organismo di Vigilanza o O.d.V.? Quali soggetti possono farne parte? Sono previste delle incompatibilità con il ruolo di membro dell'O.d.V.?

La principale novità introdotta dal D.Lgs. n. 231/2001 consiste nell'aver esteso la responsabilità penale, notoriamente personale e attribuibile esclusivamente alla persona fisica che ha commesso il reato, anche all'ente che abbia tratto un vantaggio dal reato stesso, sotto forma di responsabilità amministrativa da reato.
L'art. 5, comma 1, del D.Lgs. n. 231/2001 stabilisce che "l'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:
a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;
b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)."
Il successivo art. 6, comma 1, lett. b) e d), prevede poi che se il reato è stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che, tra le altre cose, "b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo" e "d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b)".
Pertanto, gli enti che abbiano adottato un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (anche detto, per semplificare, "MOG" o "Modello 231") devono affidare la vigilanza sull'efficacia, applicazione e aggiornamento dello stesso ad un organismo ad hoc.
Tale Organismo può essere monocratico (cioè composto da una sola persona) o collegiale (ossia composto da più membri).
Le attività che l'Organismo è chiamato ad assolvere, secondo quanto chiarito nelle Linee Guida adottate da Confindustria e aggiornate da ultimo a giugno 2021, possono schematizzarsi come segue:
- vigilanza sull'effettività del MOG, cioè sulla coerenza tra i comportamenti concreti e il MOG istituito;
- esame dell'adeguatezza del MOG, ossia della sua reale - non già meramente formale - capacità di prevenire i comportamenti vietati;
- analisi circa il mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del MOG;
cura del necessario aggiornamento in senso dinamico del MOG, nell'ipotesi in cui le analisi operate rendano necessario effettuare correzioni ed adeguamenti, attraverso:
- suggerimenti e proposte di adeguamento del modello agli organi o funzioni aziendali in grado di dare loro concreta attuazione nel tessuto aziendale, a seconda della tipologia e della portata degli interventi: le proposte riguardanti aspetti formali o di minore rilievo saranno rivolte alla funzione del Personale e Organizzazione o all'Amministratore, mentre negli altri casi di maggiore rilevanza verranno sottoposte al Consiglio di Amministrazione;
- follow-up: verifica dell'attuazione e dell'effettiva funzionalità delle soluzioni proposte.

Quali requisiti devono avere i componenti dell'O.d.V.?
La giurisprudenza ha, nel corso degli anni, arricchito la descrizione dell'O.d.V., ivi inclusa quella dei requisiti che lo stesso deve avere per poter efficacemente svolgere il proprio ruolo, senza indebite pressioni e/o influenze da parte dell'ente vigilato. Di seguito la descrizione dei requisiti delineati:

Vi sono delle incompatibilità con il ruolo di componente dell'O.d.V.?
La normativa non prevede espressamente delle cause di incompatibilità tra il ruolo di membro di Organismo di Vigilanza e altre funzioni; tuttavia, stando a quanto affermato dalla giurisprudenza, deve escludersi senz'altro che possano ricoprire tale ruolo:
i soggetti sottoposti al potere gerarchico del management dell'ente controllato, che svolgano compiti direttamente o indirettamente connessi alle aree aziendali a rischio di commissione di reati presupposto;
soggetti terzi laddove svolgano rilevanti funzioni operative nelle suddette aree a rischio reato (ad esempio: l'RSPP o il responsabile aziendale – anche non dipendente – della sicurezza o del settore ambiente o il revisore contabile, quest'ultimo in quanto astrattamente potenziale soggetto attivo dei reati societari);
soggetti in ulteriori gravi situazioni di conflitto d'interesse e/o che abbiano legami di parentela con i componenti il management o con figure aziendali che ricoprono funzioni operative in aree sensibili, a rischio reato.
Ad avviso di chi scrive, deve ritenersi incompatibile con il ruolo di membro dell'O.d.V. anche il ruolo di consulente esterno di una o più funzioni operative operanti in aree a rischio, in quanto soggetto che trae un compenso economico a valere sul centro di costo della funzione aziendale a rischio di commissione di reati e si trova, pertanto, in una posizione di potenziale conflitto d'interessi.
Quanto invece alla compatibilità della carica di componente del collegio sindacale con quella di membro dell'O.d.V., si evidenzia che l'art. 6 commi 4 e 4-bis del D.Lgs. 231/2001, dispongono che 1) negli enti di piccole dimensioni i compiti di Organismo di Vigilanza possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente e 2) nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza.
O.d.V. e organo dirigente
Tuttavia, nonostante tale possibilità sia espressamente consentita dalla normativa, la possibilità che l'O.d.V. sia composto da funzioni operative – anche se dirigenziali e anche se in "enti di piccole dimensioni" – a minerebbe l'autonomia ed indipendenza, in contrasto con quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione.
Pertanto, sebbene sia consentito dalla normativa, non è escluso che un giudice possa valutare negativamente la coincidenza tra organo dirigente e O.d.V., specie se monocratico o, se collegiale, interamente composto da figure interne (es: dirigenti, funzionari, amministratori, etc.) all'ente controllato.
O.d.V. e Collegio Sindacale
Suscita perplessità anche la possibilità che i membri dell'O.d.V. coincidano, in tutto o in parte, con i membri del collegio sindacale, in quanto è possibile che il Collegio Sindacale sia coinvolto in reati societari, insieme all'ente controllato dall'O.d.V.; pertanto, se l'O.d.V. coincidesse con il collegio sindacale, vi sarebbe identità tra controllato e controllante.