Le sfide legal del Web3 e dei cryptoassets

L'entrata sul mercato degli NFT ha posto società, creatori professionali e attori di ogni settore davanti a sfide legali nuove e complesse, che spesso richiedono l'ingaggio di consulenti con conoscenza specifica del settore.

Un problema è legato alla gestione della contrattualistica, dei TOS, di ciascuna piattaforma che gestisce o vende NFT, i quali possono spesso variare significativamente, e contenere clausole onerose o esclusioni di responsabilità molto ampie, e talvolta nulle. Il risultato è che due piattaforme che gestiscono lo stesso NFT (ovvero la stessa serie di NFT) possono applicare condizioni molto diverse, e questo è particolarmente delicato nei confronti dei consumatori.

Ad esempio, ci si è posti il problema della disciplina del recesso ai sensi del codice del consumatore quando questo non venga esplicitamente escluso dai TOS della piattaforma; considerando che il valore di un NFT è molto volatile, un recesso esercitato dal consumatore "strategicamente" consentirebbe allo stesso un guadagno privo di rischi a danno della piattaforma, un caso occorso effettivamente a Yuga Labs, i gestori della commercializzazione del Bored Ape Yacht Club (per un valore stimato di 1,67 miliardi di dollari).

Altro macrotema è legato alla proprietà intellettuale dell'elemento incorporato digitalmente nell'NFT, in quanto spesso mancano ancora casi concreti dai quali estrapolare le applicazioni dei principi generali al mondo del Web3. Sono stati, ad esempio, venduti, illegalmente, ovvero senza autorizzazione del proprietario del marchio, NFT sul marchio NIKE (su StockX) e altri brand di immediata riconoscibilità, dimostrando un potenziale sviluppo di mercato ancora inespresso; ancora, molti artisti ingaggiati della casa editrice DC Comics hanno venduto per milioni le opere che avevano realizzato su committenza della DC, la quale però rimane il titolare dei diritti di sfruttamento economico dei personaggi incorporati nei token, e che non aveva prestato il consenso all'emissione degli stessi.

C'è inoltre un problema non secondario legato alla compliance antiriciclaggio e all'anonimato che è spesso intrinseco al mondo della criptografia; ad esempio, spesso gli NFT vengono compravenduti tramite criptovaluta.

Un altro tema è legato alla portabilità, con tutti i problemi di disciplina del caso, e sorge in conseguenza all'assenza di standard per NFT (come UNI o ISO o EN), e anche il protocollo più diffuso (lo standard ERC-721) vale solo sulla blockchain Ethereum, ma già per gli smart contract su QTUM o NEO o Cardano, gli standard cambiano.

I problemi sopra accennati si collocano all'interno di un nascente framework normativo in sviluppo con tempi e modi differenti in tutto il mondo; in Europa, in particolare, il settore sarà principalmente governato dalla Market in Crypto Assets (MiCA) Regulation, tuttavia, le ultime bozze approvate contengono un'esenzione (art. 4) che escluderebbe gli NFT dall'ambito di applicazione del Regolamento, pur non escludendo un'applicazione indiretta di alcuni obblighi, e obbligando gli operatori del mercato a ricostruire una disciplina frammentata di volta in volta.

In questi ultimi due anni il mercato ha già evidenziato numerosi use cases in industries molto diverse.

Nel mondo sportivo, molti enti hanno trovato nel mondo NFT una via di finanziamento alternativa alle tradizioni sponsorship e donazioni. Con il programma NBA's Top Shots, Dapper Labs e NBA hanno venduto a collezionisti e fan NFT dei "moments", cioè highlights delle migliori giocate dei protagonisti della lega, superando i 500 milioni di dollari in transazioni nei primi 3 mesi del 2021. Tiger Woods e Tony Hawk hanno venduto NFT simili, come anche, in Italia, l'AS Roma, creando, oltre a moments della propria storia calcistica, memorabilia di vario genere tokenizzata, come maglie di giocatori importanti.

Nel mondo gaming, alcuni giochi hanno legato alla proprietà dell'NFT l'accesso ad alcune feature in-game, come l'utilizzo di determinati personaggi o skins (es. Axie Infinity), altri all'acquisto di oggetti in-game, altri (insieme ad utility tokens) sono utilizzati come moneta transazionale nelle economie in-game; nel metaverso Decentraland, sono stati venduti NFT che rappresentano la proprietà di pezzi di terra digitale, con diritto di decidere cosa possa essere fatto con e sulla stessa. Quando il giocatore non è più interessato, può così rivendere l'NFT, che, in alcuni casi, potrà godere di un prezzo di vendita superiore al prezzo di acquisto, e gli sviluppatori del gioco e dell'NFT potranno ricevere una royalty su ciascuna rivendita dell'NFT, godendo della crescita del mercato secondario.

Nel mondo della musica, si è soprattutto cercato di cambiare il modello di revenue a favore degli artisti e dei players del settore, coinvolgendo anche i fan; Rihanna ha venduto 300 NFT che concedono al titolare una royalty ciascuno pari allo 0,0033% degli incassi legati alla canzone "Bitch better have my money"; i Chainsmokers, l'anno prima, hanno portato avanti la stessa iniziativa commerciale, ma su un intero album, So Far So Good, aggiungendo diverse funzionalità per lo sviluppo della community di fan (accesso esclusivo al canale Discord degli artisti o a eventi,etc.).

Il mercato degli NFT, tra le espressioni con maggior potenziale del Web3, rimane un mondo attraente e ancora da esplorare; allo stesso tempo, molti progetti stanno evidenziando una scarsa pianificazione a monte degli stessi e una mancanza di preparazione di fronte ai nuovi problemi, legali e tecnici, della tecnologia.
Per questo è importante la pianificazione ex ante dei progetti e l'ottenimento, anche tramite consulenti, di know-how tecnico e legale specifico in ambito legale e tecnologico, che consenta una valutazione degli scopi del progetto nell'ambito di un quadro normativo frastagliato, complesso, e, spesso, multi giurisdizionale.

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*A cura dell'Avv. Daniela Della Rosa, Partner Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP e Avv. Federico Criscuoli, Associate Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP

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