Consiglio di Stato e Tar: le principali decisioni della settimana

In questa settimana il Consiglio di Stato si pronuncia in tema di governo del territorio, quanto, in particolare, al titolo edilizio "gratuito", alla lottizzazione abusiva e all'impugnazione del titolo edilizio rilasciato a terzi.
Ancora i Giudici di Palazzo Spada trattano della legittimità della VIA con prescrizioni e dei tetti di spesa sanitaria retroagenti.
I Tar affrontano i temi dei requisiti di p artecipazione alle gare pubbliche, del preavviso di rigetto e, infine, delle pari opportunità.

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - I PRINCIPI IN SINTESI

TITOLO EDILIZIO – Consiglio di Stato, sezione II, 14 giugno 2021, n. 4571
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in esame, si sofferma sulla corretta esegesi dell'articolo 17 Dpr n. 380/2001 che, in deroga al principio generale dell'onerosità del permesso di costruire, indica talune fattispecie (eccezionali) di esonero (o riduzione) del versamento del contributo di costruzione.
Si precisa che l'esenzione prevista dall'articolo 17, III, lettera c, esige il concorso di due presupposti, e cioè, uno oggettivo, l'ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale, e l'altro soggettivo, l'esecuzione delle opere da parte di enti istituzionalmente competenti, vale a dire da parte di soggetti cui sia demandata in via istituzionale la realizzazione di opere di interesse generale ovvero da parte di privati concessionari dell'ente pubblico, purché le opere siano inerenti all'esercizio del rapporto concessorio.

LOTTIZZAZIONE ABUSIVA – Consiglio di Stato, sezione II, 14 giugno 2021, n. 4627
Con la decisione in esame il Consiglio di Stato si sofferma in tema di lottizzazione abusiva che può esse attuata attraverso due modalità tra loro alternative: da un lato, la lottizzazione reale o materiale (che si verifica quando vengono illegittimamente iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni) e, dall'altro, la lottizzazione formale (negoziale o cartolare) che si ha quando trasformazione del tessuto urbanistico venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio.
Una terza ipotesi di lottizzazione abusiva, ricorrente nella fattispecie all'esame del Collegio di Palazzo Spada è la cosiddetta lottizzazione abusiva mista che si realizza in presenza di elementi afferenti ad entrambe le dette tipologie.

AMBIENTE – Consiglio di Stato, sezione IV, 15 giugno 2021, n. 4637
In sentenza il Consiglio di Stato afferma la legittimità di una valutazione di impatto ambientale (VIA) corredata da prescrizioni.
Il provvedimento di VIA è espressione di ampia discrezionalità amministrativa giacché con esso la Pa non è chiamata, in via passiva, a riscontrare la sussistenza di possibili impatti ambientali dell'opera, bensì a ricercare attivamente un complessivo bilanciamento fra gli interessi perseguiti con la realizzazione dell'opera, da un lato, e le contrapposte esigenze di preservazione del contesto ambientale, dall'altro lato.
È così legittima una VIA che dichiari la compatibilità ambientale di un progetto subordinatamente al rispetto di specifiche prescrizioni e condizioni, da verificare all'atto del successivo rilascio dei titoli autorizzatori necessari per la concreta entrata in funzione dell'opus.

SANITÀ – Consiglio di Stato, sezione III, 16 giugno 2021, n. 4652
Il Consiglio di Stato interviene in tema di accreditamento sanitario osservando che non può essere posto a carico delle Regioni alcun onere di pagamento di prestazioni sanitarie rese da soggetti privati in assenza di un provvedimento amministrativo regionale che riconosca ad essi la qualità di soggetti accreditati ed al di fuori di singoli, e specifici, rapporti contrattuali.
La determinazione da parte dell'Amministrazione del tetto di spesa sanitaria, e la suddivisione di essa tra le attività assistenziali, costituisce esercizio del potere di programmazione, a fronte del quale la situazione del privato è qualificabile come di interesse legittimo; tale atto di programmazione va qualificato quale atto plurimo.
La fissazione di tetti di spesa retroagenti impone l'osservanza di un percorso istruttorio ispirato al principio della partecipazione, che assicuri l'equilibrato contemperamento degli interessi in rilievo, nonché esige una motivazione tanto più approfondita quanto maggiore è il distacco dalla prevista percentuale di tagli.

ATTIVITÀ EDILIZIA – Consiglio di Stato, sezione IV, 17 giugno 2021, n. 4668
Osserva in sentenza il Consiglio di Stato come la mera vicinitas (cioè lo stabile collegamento con la zona interessata dall'intervento), in caso di impugnazione di titoli edilizi, non possa costituire elemento sufficiente a comprovare l'interesse al ricorso, occorrendo la positiva dimostrazione di un danno alla posizione di colui il quale insorge giudizialmente.
La vicinitas può ritenersi fondamento della legittimazione ad agire purché sia accompagnata anche dalla presenza di una lesione concreta ed attuale della posizione soggettiva di chi impugna il provvedimento. E cioè a dire, lo stabile collegamento con l'area interessata dall'intervento edilizio non è sufficiente a comprovare anche l'interesse a ricorrere che è invece derivante da un concreto pregiudizio per l'interessato.

GARE PUBBLICHE – Tar Sicilia, Catania, sez. II, 15 giugno 2021, n. 1952
Osserva in sentenza il Tar Catania come il riferimento, nella lex specialis, all'attività "inerente/coerente" a quella oggetto dell'appalto – quale requisito di partecipazione alla procedura evidenziale – va riferito all'attività "prevalente" svolta dall'impresa.
Ciò sia in quanto si tratta di quella qualificante ai fini dell'iscrizione alla CCIAA, ossia quella che denota l'esperienza specifica dell'impresa nel relativo settore di attività, sia perché è l'unica che consente di verificare la corrispondenza dell'oggetto dell'iscrizione con quello dell'appalto.
Una tale corrispondenza contenutistica non deve essere intesa nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (attività svolta e attività oggetto di appalto) ma va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Tar Veneto, Venezia, sezione I, 16 giugno 2021, n. 611
Con la sentenza in esame il Tar Venezia precisa come la disposizione ex articolo 10 bis della legge n. 241/1990 introduca il cosiddetto preavviso di rigetto che, nel caso di procedimento iniziato a seguito di istanza di parte, riveste un ruolo fondamentale nello svolgimento delle funzioni ampliative o conformative della posizione giuridica del privato.
Attraverso tale norma si mira a dar luogo ad un contraddittorio endoprocedimentale a carattere necessario, anticipando di fatto il meccanismo dialettico proprio del processo.
In particolare, la comunicazione di preavviso di rigetto è finalizzata all'instaurazione di una (ulteriore) fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda alla Pa cui vengono forniti nuovi elementi di valutazione.

PARI OPPORTUNITÀ – Tar Puglia, Lecce, sezione III, 17 giugno 2021, n. 935
Il Tar Lecce, nella sentenza in esame, si sofferma sulla corretta esegesi dell'articolo 51, I, Cost., nella parte che legittima le azioni positive, che il Legislatore è chiamato a formulare in concreto. Tale norma meramente programmatica, comporta che in mancanza di appositi provvedimenti legislativi di carattere attuativo il principio di parità non possa trovare concreta ed immediata applicazione.
Al contrario, un carattere immediatamente precettivo può essere individuato solo nella sua accezione negativa, ovvero nel divieto di discriminazione tra i sessi. Legittima attuazione, nei territori regionale, dei principi programmatici foggiati nella Carta costituzionale sono state, ad esempio, le norme elettorali che hanno introdotto la cosiddetta "preferenza di genere".
 

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA – IL MASSIMARIO 

Titolo edilizio – Onerosità - Eccezioni (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articoli 16, 17)
In ambito edilizio la "concessione" gratuita è una figura eccezionale (articolo 17 Dpr n. 380/2001) essendo regola generale quella dell'onerosità del titolo edilizio.
La ratio dell'esenzione dettata dall'articolo 17, comma 3, lettera c), in particolare, è finalizzata, da un lato, ad agevolare l'esecuzione di opere dalle quali la collettività possa trarne utilità, dall'altro, ad evitare che il soggetto che interviene per l'istituzionale attuazione del pubblico interesse (realizzando un'opera che non può, neppure in astratto, avere una destinazione diversa da quella pubblica) corrisponda un contributo che verrebbe a gravare, sia pure indirettamente, sulla stessa comunità che dovrebbe avvantaggiarsi dell'opera, atteso che il beneficio dello sgravio si traduce in un abbattimento dei costi a cui corrisponde un minore aggravio di oneri per gli utenti.
• Consiglio di Stato, sezione II, 14 giugno 2021, n. 4571

Lottizzazione abusiva – Bene giuridico - Conseguenze (Dpr 6 giugno 2001, n. 380, articolo 30)
La lottizzazione abusiva opera in modo oggettivo e indipendentemente dall'animus dei proprietari interessati e, a differenza dell'abuso edilizio, presuppone un insieme di opere, o di atti giuridici, che comportano una trasformazione urbanistica, o edilizia, dei terreni a scopo edificatorio intesa come conferimento all'area di un diverso assetto territoriale, attraverso impianti di interesse privato e di interesse collettivo, tali da creare una nuova maglia di tessuto urbano. Il bene giuridico tutelato ex articolo 30 Dpr n. 380/2001 è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita alla Pa nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione, al fine di garantire un'ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibile con le esigenze di finanza pubblica.
• Consiglio di Stato, sezione II, 14 giugno 2021, n. 4627

Ambiente - Valutazione di impatto ambientale - Prescrizioni (Dlgs 3 aprile 2006, n. 152, articolo 26)
È legittima una valutazione di impatto ambientale (VIA) che contenga prescrizioni da seguire essendo la stessa prevista ex lege (articolo 26 Dlgs n. 152/2006) e comportando un accoglimento condizionato che risponde al principio del buon andamento dell'azione amministrativa, potendosi così semplificare il procedimento, fermi restando gli interessi pubblici da soddisfare.
I limiti alla legittimità di una VIA con prescrizioni attengono al grado di dettaglio e di specificità delle prescrizioni medesime, nonché al numero ed alla complessiva incidenza delle stesse sui caratteri dell'opera: la formulazione di prescrizioni eccessivamente generiche, ovvero relative a pressoché tutti i profili di possibile criticità ambientale dell'opus, può risolversi in una sostanziale pretermissione del giudizio, pur nella formale spendita dello stesso.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 15 giugno 2021, n. 4637

Sanità – Tetti retroagenti – Associazioni di categoria - Coinvolgimento collaborativo (Dlgs.30 dicembre 1992, n. 502)
In ambito sanitario, con riferimento al regime di accreditamento degli operatori privati, la fissazione di tetti di spesa retroagenti impone l'osservanza di un percorso istruttorio, ispirato al principio della partecipazione, che assicuri l'equilibrato contemperamento degli interessi in rilievo, ed esige una motivazione tanto più approfondita quanto maggiore è il distacco dalla prevista percentuale di tagli (Dlgs n. 502/1992).
La considerazione dell'interesse dell'operatore sanitario a non patire oltre misura la lesione della propria sfera economica anche con riguardo alle prestazioni già erogate fa sì che la latitudine della discrezionalità che compete alla regione in sede di programmazione conosca un ridimensionamento tanto maggiore quanto maggiore sia il ritardo nella fissazione dei tetti.
Occorre evitare che il taglio tardivamente effettuato possa ripercuotersi sulle prestazioni già erogate dalle strutture nella ragionevole aspettativa dell'ultrattività della disciplina fissata per l'anno precedente, con le decurtazioni imposte dalle norme finanziarie.
La necessità di contemperare la posizione dei singoli operatori regionali comporta che la partecipazione in sede istruttoria sia correttamente assicurata attraverso il coinvolgimento collaborativo delle associazioni di categoria.
• Consiglio di Stato, sezione III, 16 giugno 2021, n. 4652

Attività edilizia – Titolo edilizio – Impugnazione (Dlgs 2 luglio 2010, n. 104)
Ai fini dell'impugnazione di un titolo edilizio rilasciato a terzi la vicinitas non è decisiva per riconoscere l'interesse ad agire (che nel giudizio di legittimità davanti al G.A. si identifica con l'interesse ad impugnare), nel senso che di per sé non è sufficiente, dovendosi dimostrare che l'intervento costruttivo contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente (Dlgs n. 104/2010).
L'indirizzo secondo cui, ai fini dell'ammissibilità del ricorso, deve essere concretamente indagato e accertato anche l'interesse ad agire valorizza ragioni di coerenza con i principî generali sulle condizioni per l'azione nel processo amministrativo, nel cui novero rientrano distintamente, oltre alla legitimatio ad causam, il cosiddetto titolo (o legittimazione al ricorso) e l'interesse ad agire: occorre poi la positiva dimostrazione di un danno (certo o altamente probabile) che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente.
• Consiglio di Stato, sezione IV, 17 giugno 2021, n. 4668

Gare pubbliche – Requisiti di partecipazione (Dlgs 18 aprile 2016, n. 50)
Quando, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, venga richiesto ai concorrenti di fare prova di aver svolto un'attività "inerente/coerente" a quella oggetto dell'appalto, il riferimento non può che essere all'attività "prevalente" svolta dall'impresa (Dlgs n. 50/2016).
A tal fine nessun rilievo può attribuirsi all'oggetto sociale dell'impresa, il quale esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell'azienda non rilevanti ove non attivati.
La corrispondenza contenutistica deve essere accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto.
• Tar Sicilia, Catania, sezione II, 15 giugno 2021, n. 1952

Procedimento amministrativo - Preavviso di diniego (Legge 7 agosto 1990, n. 241, articolo 10 bis)
L'istituto del cosiddetto. preavviso di diniego (articolo 10 bis legge n. 241/1990) assicura che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l'adozione del provvedimento sia utile alla Pa per pervenire alla scelta discrezionale migliore.
La norma esige, non solo che l'Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall'adempimento procedurale in questione. La disposizione de qua assolve la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l'interessato prima della formalizzazione dell'atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.
• Tar Veneto, Venezia, sezione I, 16 giugno 2021, n. 611

Pari opportunità – Effettività (Costituzione, articolo 51)
L'articolo 51, I, Costituzione, non può che ritenersi (nella parte che legittima le azioni positive che il Legislatore deve formulare in concreto) norma meramente programmatica, come è evidente dal tenore letterale recitando: "la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini".
Facendo riferimento l'articolo 51 cit. ad "appositi provvedimenti" per l'applicazione del principio, è evidente che in mancanza di appositi provvedimenti legislativi di carattere attuativo il principio non può trovare concreta ed immediata applicazione.
Al contrario, un carattere immediatamente precettivo può essere individuato solo nella sua accezione negativa, ovvero nel divieto di discriminazione tra i sessi.
L'articolo 51 è complessivamente ispirato al principio fondamentale dell'effettiva parità tra i due sessi (che assume rilievo soprattutto, ma non solo, nella rappresentanza politica, nazionale e regionale) nello spirito dell'articolo 3, II, della medesima Costituzione, che impone alla Repubblica la rimozione di tutti gli ostacoli che di fatto impediscono una piena partecipazione di tutti i cittadini all'organizzazione politica del Paese.
• Tar Puglia, Lecce, sezione III, 17 giugno 2021, n. 935