Abnorme il rifiuto del Gip a incidente probatorio per motivi di urgenza

È abnorme il provvedimento con cui il Gip rigetti la richiesta di incidente probatorio presentata dal pubblico ministero ex articolo 392, comma 1-bis, del Cpp, adducendo ragioni di mera opportunità processuale e l'asserita assenza di ragioni di urgenza. Così si è espressa la sezione III della Cassazione con la sentenza 26 luglio 2019 n. 34091.

L'articolo 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale prevede che nei procedimenti relativi a taluni gravi reati (come, ad esempio, quello di violenza sessuale) il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi del comma l dello stesso articolo, e prevede altresì che si procede allo stesso modo, «in ogni caso», vale a dire, indipendentemente dal reato oggetto di indagine, all'assunzione della testimonianza della persona offesa che «versa in condizione di particolare vulnerabilità». Tale disposizione esclude qualsiasi potere discrezionale da parte del giudice circa l'opportunità di accogliere la richiesta. Secondo la Cassazione, le uniche valutazioni consentite (oltre a quella generale desumibile dall'articolo 190, comma 1, del codice di procedura penale, che attribuisce al giudice il potere di escludere «le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti») attengono alla sussistenza dei requisiti indicati dalla disposizione, vale a dire che: l'istanza provenga da soggetto processuale legittimato (il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, ovvero la persona sottoposta alle indagini); il procedimento penda nella fase delle indagini preliminari ovvero in udienza preliminare (cfr. Corte costituzionale, sentenza 10 marzo 1994 n. 77); si stia procedendo per uno dei reati indicati dalla norma, ovvero quando la persona offesa di altro reato versi in condizioni di particolare vulnerabilità; la testimonianza di cui si richiede l'assunzione riguardi un minore di età (anche se non trattisi di persona offesa) ovvero la persona offesa maggiorenne.

Entro questi limiti, ragiona la Suprema corte, l'obbligo per il giudice di disporre l'incidente probatorio è imposto dal rilievo che il legislatore ha inteso evitare i fenomeni di vittimizzazione secondaria ritenendo detto interesse prevalente sul principio generale secondo cui la prova si forma in dibattimento, e dall'ulteriore rilievo che, proprio con tale disposizione, il legislatore ha inteso, in ossequio agli obblighi internazionali, non conculcare la tutela dei diritti delle vittime.

Alla luce di questi ineccepibili principi la Cassazione ha affrontato il ricorso proposto dal pubblico ministero avverso il provvedimento del Gip reiettivo della richiesta di incidente probatorio: nella fattispecie, il Gip aveva infatti respinto la richiesta di incidente probatorio avanzata dal pubblico ministero con la seguente motivazione: «l'assunzione della testimonianza della persona offesa circa i fatti per cui si procede non presenta caratteri di urgenza tali da non consentirne l'espletamento nella sede deputata alla formazione della prova, quale il dibattimento, né appaiono ricorrere ulteriori condizioni che suggeriscano l'adozione del mezzo di prova nelle forme richieste»; la Cassazione, accogliendo il ricorso del pubblico ministero, ha annullato senza rinvio l'ordinanza reiettiva, ritenendo tale provvedimento strutturalmente abnorme, perché con esso si era "disapplicata", senza alcuna argomentazione, una regola generale di assunzione della prova prevista in ottemperanza ad obblighi assunti dallo Stato in sede internazionale: non si trattava, quindi, soltanto di violazione di norme processuali, ma di un provvedimento reso al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di là di ogni ragionevole limite, e quindi affetto da c.d. abnormità strutturale. È interessante notare come il collegio abbia esplicitamente ritenuto di non poter seguire - proprio relativamente all'incidente probatorio - il consolidato orientamento - fondato sul principio di tassatività delle impugnazioni - secondo cui è inammissibile il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza con cui il giudice per le indagini preliminari accoglie, rigetta o dichiara inammissibile la richiesta di incidente probatorio (tra le tante, sezione IV, 7 ottobre 2009, Antonelli e altri; nonché, sezione V, 17 luglio 2017, Palmeri e altri; ma anche, sezione III, 13 marzo 2013, Bertolini, proprio relativa a un incidente probatorio).

Cassazione - Sezione III penale - Sentenza 26 luglio 2019 n. 34091