Abuso del diritto: il Fisco non ha l'onere di dimostrare il disegno criminoso ex ante

In tema di abuso del diritto non occorre che il Fisco dimostri la preordinazione delle condotte verso una finalità illecita.

Il principio di diritto. La Cassazione, infatti, con la sentenza n. 27709/22 ha espresso il principio di diritto secondo cui "in materia tributaria, l'operazione economica che non trova giustificazione extrafiscale ed è diretta essenzialmente a conseguire un risparmio d'imposta costituisce condotta abusiva e la prova del disegno elusivo incombe sull'Agenzia delle entrate, ma questa non si estende alla dimostrazione della necessaria preordinazione ex ante del compimento di tutti i negozi e i fatti giuridici che realizzano la fattispecie ben potendo essere dirimente un accordo stipulato tra le parti che ricostruisce il collegamento teleologico tra tutte le singole operazioni, sia anteriori alla sua stipula e sia poste in essere successivamente".
I Supremi giudici dopo aver enunciato il principio hanno ricordato le caratteristiche proprie di una condotta abusiva. E allora a tal proposito non sussiste un'elencazione tassativa delle condotte illecite, ma vi è una previsione normativa aperta, la quale trova applicazione alla stregua del generale principio antielusivo rinvenibile nella Costituzione e nelle indicazioni della raccomandazione n. 2012/772/Ue.
L'illecito dunque sussiste, in presenza di una o più costruzioni di puro artificio, che realizzate al fine di eludere l'imposizione, siano prive di sostanza commerciale ed economica, ma produttive di vantaggi fiscali. Specularmente non è qualificabile come comportamento abusivo quell'operazione economica che possa spiegarsi altrimenti con il mero conseguimento di risparmi d'imposta.

Onere della prova. Quanto alla ripartizione dell'onere della prova grava sull'amministrazione dimostrare tanto l'esistenza del disegno elusivo quanto le modalità di manipolazione e di alterazione degli schemi negoziali ritenuti non rispettosi di una normale logica di mercato. Ricade, invece, sul contribuente l'onere di dimostrare l'esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti che giustifichino le operazioni, non consistenti nel mero risparmio fiscale.